随着社会的信息化和法治化,越来越多的法律问题进入公众视野,不少热点案件让民意沸腾。社会公众对于一些问题的看法与法律人并不一致。那么,民间情绪与法律思维是否矛盾?法律人应当如何看待民意?这是当前一个亟须解决的问题。中国政法大学青年教师学术沙龙第十次论坛特意邀请了法学、哲学等学科的学者就该问题发表看法。
——编者
理智与情感,契合不冲突
如果执法者坚持法律人的理智,执法的结果反而是经得起时间和历史的检验,最终与多数人的情感相契合。无论是在国内法层面还是国际法层面,法律人的理智与多数人的情感在多数情况下是契合的
杨帆
“法律人的理智和多数人的情感”的论题本身就带有一定的诱惑性,似乎是把法律人的理智与多数人的情感对立起来。可能法律人往往觉得自己因为理智所以更聪明,而理智必然是高于情感的,因此在这个论题下很容易走进一个既定的观点误区。但是我个人认为:法律人的理智与多数人的情感在多数情况下是契合的、不冲突的,也应该是契合的、不冲突的。下面我从国内法和国际法两个角度阐述一下我的观点。
在国内法层面我想分成立法和司法两个角度来讨论所谓法律人的理智和多数人的情感。
从立法层面看,什么叫立法?立法应该是人类社会普遍价值观的体现,也就是说,立法应该是契合多数人的利益和情感的,否则这个法会因缺乏其产生基础必然遭遇执法的困难。那么,立法和多数人的情感对立出现在什么情况下呢?情感感情,它是场域化的产物,是流变的、不确定的。但是法律寻求的目标是把流变、不确定的多数人的情感规范化。也就是说,确定判断、衡量和确认个人和社会的思想行为的价值尺度,寻找一种最有利于广大人类共同发展的方式处理公共事务的制度,也就是将流变的情感以一种保守冷静的方式将它确立下来,最终目的是把人类引向所谓的“至善”。但若要把人引向至善,立法就不应该违背多数人的情感,而且应该是迎合主流价值观。因此,在立法的过程中,法律人理智的结果从根本上是不悖于多数人的情感。
从司法层面看,法律人的理智体现为什么呢?我认为执法过程中法律人的理智应当体现为三个层次:尊重事实、依靠证据、遵循法律。遵循法律既包含遵循实体法,也包含遵循程序法。而我认为,如果法律人在执法过程中,始终坚持法律人的理智,执法的结果是不会有悖于多数人情感的。而当法律人执法的结果与多数人情感相悖时,要么是所谓的“多数人的情感”因舆论的偏激报道变成了“多数人的情绪”,比如2006年的“南京彭宇案”,媒体夸大“见义勇为”的报道让普通老百姓忽略案件本身的事实、证据和法律适用；要么是法律本身出了问题,其一是现行的法律已经不适应社会的发展,法制存在的基础发生了变化,此时需要调整的不是多数人的情感,而是立法本身。例如1997年刑法修正时取消了“流氓罪”、“投机倒把罪”等罪名,就是在这种背景下发生的。其二是执法者没有坚持法律人的理智,例如2009年“天津版彭宇案”,法官在事实不清、证据不实的情况下匆匆适用法律作出判决,此时判决结果当然违背多数人的情感,因为他本身就不是法律人理智的结果。
我认为,如果执法者坚持法律人的理智,执法的结果反而是经得起时间和历史的检验,最终与多数人的情感相契合。例如1994年美国著名的“辛普森案件”,在当时所有证据都有的情况下,美国法官以“疑罪从无”原则判辛普森无罪,因为该案所有的证据都是间接性证据,形成不了一个证据链条,当没有足够证据来证明杀人成立时疑罪从无,当时这个判决的作出备受美国人指责。因为这个案子涉及很多案外问题:种族问题、明星堕落问题等等。但是我们现在回过头去看,多数人的情感已经接受了这个判决结果。因为这个案件审理坚持了法律人的理智,它体现了程序正义的重要意义。
从国际法的角度讨论这个论题首先需要澄清的是“谁是法律人,谁又是多数人”。法律人指的是像联合国官员、WTO专家小组成员这种不允许有立场的法律人,还是像类似于我这种虽然研究国际法,但肯定会有一定立场的“国际法律人”?多数人是指全世界的多数人,还是国内的多数人?就我目前的学识、阅历以及思考的高度,我还做不到把一个中立的国际法律人和全世界多数人去进行对比,因此我只能缩小一下论题,讨论“有立场的国际法律人的理智和国内多数人的情感”。当论题缩小后,答案出来了:此种法律人的理智和国内多数人的情感最终将会走到一起。
国际法里有句话叫做“屁股决定脑袋”,即立场影响观点。国际法当然在一定程度上体现了人类社会所追求的公平、正义、人道主义,但是国际法更多情况下不是绝对公平正义的结果,而是利益妥协、价值观妥协的结果。此时,作为有立场的国际法律人,他在国际立法和司法环境中是代表本国利益、代表价值观的,而国内多数人的情感在国际环境中表现出来的也是爱国主义情绪,因此,二者最终会是殊途同归的结果。
那么,什么情况下国际法律人的理智会与国内多数人的情感发生冲突呢?是当我们法律人为了获得更多的利益而作出妥协的时候,例如中国加入WTO是为了获得国际贸易中公平自由的对待,但为了实现这个最大利益,我们必然要作出妥协,因此在中国入世承诺上有一些内容是对我们不利的,这是妥协的结果。但当这种妥协被放大的时候,法律人的理智和多数人的情感就冲突了。此时坚持法律人的理智应该去研读规则,看看现行规则还有没有对我们有利的可能,如果没有,我们要积极争取参与这些规则的调整,在能够改变规则时引导规则朝着有利于我们的目标去发展。于是,当法律人坚持理智完成这些使命后,最终又会和多数人的情感走到一起。
因此,我坚持我的观点,无论是在国内法层面还是国际法层面,法律人的理智与多数人的情感在多数情况下是契合的、不冲突的,也应该是契合的、不冲突的。
(作者系中国政法大学国际法学院国际经济法研究所副教授)
司法判决,不应有民意考量
法制建设到了今天,司法判决还应不应该考虑普通人的感受?或者说,普通人的情感是否应被司法者作为一个考量因素?我认为在法律的视野里,民意只应在立法中有所体现,司法活动不应受舆论的影响
刘家安
“不杀不足以平民愤”是我们耳熟能详的一句话,在相当长的一段时间里我们也让这种情感因素影响着刑事判决。但是,法制建设到了今天,司法判决还应不应该考虑普通人的感受?或者说,普通人的情感是否应被司法者作为一个考量因素,这的确已经成为摆在法律工作者面前的一个值得深思的问题。
近些年,由于传媒技术的发展,公众对于一些具有重大社会影响的案件有了更多发声的机会,很多人也都愿意对一些案件发表自己的看法,并希望看到符合自己愿望的判决。于是,我们经常面对这样一种困惑:司法机关要不要听从这样一种来自社会的声音?民众的声音是不是代表着某种时代的精神,从而个案的司法判决要不要将这种民众的情感作为裁判中考量的一个因素?
尽管一个中庸的观点或许更易令人接受,但我仍愿旗帜鲜明地提出,在司法判决中不应考虑所谓“民意”。
今天的这个论题将“法律人”与“多数人”对立起来,在我看来,它并不意味着法律人高人一等。实际上,“法律人”这一称谓的背后仅仅意味着法律知识的专业性、法律职业的专门性。法律工作,尤其是司法工作,应该主要由一个被称为“法律人”的职业群体来进行。
作为不直接从事法律工作的普通人,当然也可以且应该在一国法治进程中发挥重要作用,“法治”从来都与“民主”有着千丝万缕的关系。但是,在我看来,大众的观点和意见更应该在立法环节发挥作用。无论是在何种民主政体下,法律均须体现大多数人的意志。而每一拥有选举权的公民,或直接或间接地对法律个案表达自己的意志,这恰恰是民主政治的基本特质。
近年来,在我国立法机关主持的立法工作中,民众的直接参与有了很大的进步,像个人所得税法这样的法律制定与修正都认真倾听了来自社会公众的声音。当然,在整个立法民主方面,我们还有很多工作要做,我们需要继续推进政治体制改革,推进民主建设,让民众的意愿,包括他们的情感,在立法的环节获得更多的尊重,让我们的每一项立法更多地倾听来自民众的声音。
当然,即便是在立法层面,多数人的意志也不能逾越一些底线。法律不仅是民主的产物(在这个意义上,它需要反映多数人的意志),同时,它也必须守护那些为我们的文明公认的价值。一国宪法的主要功能即在于此。我们在宪法中确立一些基本价值、基本权利,然后赋予其不可被下位法违反的最高效力,并通过相关制度保障宪法的根本大法地位。我们应意识到民主的局限性,意识到民主与自由之间的紧张关系,利用宪法机制避免“多数人的暴政”。
我们再看民意在司法层面的作用。与抽象的立法相比,具体个案中鲜活的事实更容易唤醒普通人心中的正义感,因此,司法者会更切实地感受到一种来自社会心理层面的无形压力。
我之所以明确反对在司法活动中一般性地考虑民意,至少有以下三个原因:
第一,在技术层面,所谓多数人的情感或称“民意”,其实是很难被法庭准确获取的。例如,在轰动一时的药家鑫案中,法庭当庭作出了民意测验,但这是否合理?旁听审判者都是什么人?他们的意见能否代表民意?实际上,在司法过程中我们还没有切实可行的机制去发现“民意”。
第二,作为旁观者和局外人,普通公众对一个案件发表看法的时候,总是要预设一些案件事实,比如说,“彭宇明明没撞人,法院却判他赔偿,真没天理!”、“吴英案不就是个民间借贷吗?居然判死刑!”等,而法律人则恰恰需要通过举证责任的分配、证据的认定等复杂的司法过程,对事实本身作出认定。应该说,这个过程与民意无关。在某种程度上,舆论具有一种无视事实的盲目性,而司法则必须以事实为依据。
第三,在价值层面上,我们身处一个价值多元的时代,每个人对事物都有不同的看法,而一个健康的社会也应包容这种多元性。但是,在与司法活动的相关方面,普通人看问题往往只看一个方面,而合格法律人的心中却有一个价值的位阶,后者知道在冲突的利益中,哪个相对更值得保护,知道“两害相权取其轻”。例如,人们普遍痛恨犯罪,使犯罪分子得到应有的制裁也符合包括法律人在内的多数人的正义观念,但是,法律人会特别意识到在刑事程序中保护嫌疑人基本人权的重要性,所以对于利用刑讯逼供、非法搜查等手段取得的“毒树之果”,应坚决排除,即便这样做的结果可能是在个案中导致罪犯逃过了制裁。
综上,我认为在法律的视野里,民意只应在立法中有所体现,司法活动不应受舆论的影响。
(作者系中国政法大学民商经济法学院教授)
规范评价,用法律引导民众至善
法律人的理智不能无视多数人的情感,因为民意是惩罚的第一根据,法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠,倡导正当的价值,释放人性的良善,避免人性的幽暗,用法律引导民众追逐至善之道
罗翔
对于法律人的理智和多数人的情感这个话题,我想从刑法中的规范评价谈起。规范评价是司法者基于某种价值立场对事实问题的评价,在刑法中,几乎所有的事实概念都需要规范评价,甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如,甲1980年2月29日出生,1994年3月1日犯故意杀人罪,他是否要负刑事责任,这就需要进行规范评价。因此,我们必须思考:在刑法中规范评价应如何定位?它有何作用?有何风险?
规范评价倡导的是一种目的导向的思维,即通过这种评价可以彰显何种价值。比如,醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力方面有所减弱,但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任,这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此,规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上,关于惩罚的根据一直存在争论,但多数观点认为惩罚应以报应为主,功利为辅。只有当人实施犯罪,才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果,都不能突破“无罪不罚”这个底线。
另外,即便罪犯丧失犯罪能力,他也应该受到最低限度的惩罚。比如,性犯罪人在犯罪之后遭遇车祸失去性功能,对其犯罪行为仍然应当惩罚。在报应的基础上,应当考虑功利的需要,感性需要理性的引导和补充。因此,规范评价的前提是民众的朴素道德情感,如果民意认为不可惩罚,即便惩罚能达到美好的目的,也不得施加任何刑罚。当然,在民意的基础上应该进行规范评价,以避免多数人的偏见、残忍与嗜血。
规范评价有几个作用。首先,规范评价可以使法律条文摆脱僵化性,让法律以开放的心态容纳时代主流的价值。比如,性侵犯罪中的“不同意”概念,大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意,但何谓“合理”反抗,则取决于司法者的规范评价。最早的标准是最大限度的反抗标准,该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意,这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小,失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起,女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值,此标准逐渐为身体反抗标准所取代。该标准不再要求女性进行最大限度的反抗,但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显,女方必须进行身体反抗,如果没有身体反抗,仅仅是哭泣、呼救、愤怒等都不能属于合理反抗。
随着女性地位的进一步提高,越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见,是用男性的标准要求女性,对女性不公平。于是,“不等于不规则”与“肯定性同意规则”应运而生,前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意,法律应当尊重女性说“不”的权利,法律应该抛弃女性“说不还不是半推半就”的偏见,后者则更为激进,甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然,对于这四种标准,司法者必须结合中国的社会实际,把握男女平等的时代背景进行取舍。
其次,规范评价可以摒弃多数人的偏见,将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义,法律要做黑暗世界的明灯,让人心向善。比如,虚构他人遭受强暴并感染性病是否构成诽谤罪?在事实上,这种诽谤必然会导致社会评价降低,但从规范角度来看,如果法律照搬事实的名誉概念,那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。总之,规范评价的目的不是使法律成为恶法,而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性,规范评价的作用就是驯兽师,它不是去释放人心中的野蛮,而是让人心中依然充满光明,让人心中依然存在那“一厘米主权”。
但是,规范评价也有风险。其风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价,法律很可能失去确定性。因此,必须坚持罪刑法定原则,在语词允许的范围内进行规范评价,不能超越语言的极限。比如,在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释,只有在语言的限度范围内,才可以进行规范评价。如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节,但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
规范评价的风险之二是可能导致惩罚过度。因此要注意规范评价并非入罪前提,而是出罪依据。决定惩罚的第一依据是民众朴素的报应情感,规范评价只是对这种情感进行引导微调甚至限制。首先,规范评价是在民意惩罚的前提下实现惩罚的精确性,当民众认为有惩罚的必要,才可通过规范评价来实现精确的惩罚,规范评价其实是民意惩罚的一种辅佐,以倡导法的积极价值。比如盗窃与侵占的区别,人们的朴素情感能够作出大致的判断,不能随便“捡”的东西就是“偷”,但两者之间精准的法律界限还是需要规范评价。比如,张三将某人掉在宾馆的钱包“捡”走,这就应该评价为盗窃,而非侵占。如果将此行为理解为拾捡,那每天都会有无数人去宾馆“探宝”。
其次,规范评价是对民意惩罚的缩小,而非扩大。当多数人认为治乱世用重典,贪污受贿必须保留死刑,甚至恢复凌迟处死,法律人要用冷静的思维告诉民众,财产性犯罪不宜保留死刑,否则就是对人生命价值的践踏。死刑并不一定能遏制犯罪,在很多时候反而会把人逼向绝路,导致犯罪升级。在某种意义上,死刑不是减少了罪恶,而是少了更多的罪恶。总之,规范评价是“人皆曰可杀,我意独怜之”,而不是“人皆曰可不杀,我意独杀之”,否则这种规范评价迟早会引向暴政与专制。
法律人的理智相当于一种规范评价,而多数人的情感则相当于民意惩罚,法律人的理智不能无视多数人的情感,因为民意是惩罚的第一根据,法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。只有当民意认为有惩罚的必要才能发动刑罚权,如果多数人的情感认为不可惩罚,即便这种惩罚会带来某种积极作用,也绝不能滥用刑罚。比如,在许霆案中,虽然按照法律至少应处无期徒刑,但这种惩罚明显违背民众的朴素情感,惩罚就缺乏正当性。另外,当民意认为有惩罚的必要,法律人的理智应当对民意进行引导,避免民意的偏见。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠,倡导正当的价值,释放人性的良善,避免人性的幽暗,用法律引导民众追逐至善之道。
(作者系中国政法大学刑事司法学院副教授)
明法者稀 卫道者贵
少数法律人的理智能够促进社会之“法治”,使得每一个人都有阐发自身情感的机会,少数法律人通过引导这样的情感,进而引导我们社会走向至善,为我们现在一个情感大于理智的社会制定一个理智胜于情感的公正规则
刘震
我们的题目叫“法律人的理智和多数人的情感”,以法律人和多数人对比,显然其预设在于法律人是少数的,而且具备多数人所不具备的理智。而在区分多数人与法律人的概念之前,我想先引证一下荀子关于“人性论”的观点。
众所周知,荀子是中国先秦时代的一位儒学大师,但与孔孟所不同的是,荀子在人性论点上所持观点偏向于人性本恶。其强调犯罪是一种天性,所以我们要采取后天的手段,无论是教育也好还是制定法律规范也好,来抑制我们人性当中邪恶的一面。但秉持性恶论的同时,荀子又与后世的法家,也就是他的两位门生,韩非与李斯有所不同。法家之韩李对于人性之恶的理解在于国家用严刑峻法限制人之欲望,从而完全服从于国家利益,但这样的结果是一方面仅仅把人作为国家机器的一个部件,而完全无视人之为人的特质,另一方面又无法保证国家利益符合真正意义上的“正义”。荀子则认为即使没有外在条件,单纯依据人之“性恶”,同样可以推导出所谓的“善”。荀子认为正是基于人性之求利,所以为了更好地实现所谓的“利”,人们会在争斗中妥协,从而出现所谓的善。因此,法律在这里绝不是简单的抑恶之资,而是引导我们走向善良的必要条件。在这样的一个过程之中,荀子认为,需要一些有着格外敏锐理智的人引导与协调民众,我想大概就是我们今天要说的所谓“法律人”。
从上面我所说的这样一个命题出发,我想现代法律人具有几个显著的特质:
第一,法律人是冷静的。在当今社会某些情境下,多数人的情感和法律人的理智是冲突的。比如像“药家鑫”案件,比如像“小悦悦”事件,以“小悦悦”事件为基准的话,在这个事件发生之后,网络上一片哗然,进而引发了整个社会对于当时路人的口诛笔伐,甚至倡议所谓“冷漠入罪”,但是我想对这个冷漠而言只能是一种道德批判、批评。甚至从某种角度说,当时从那里默然走过的十几个路人,我们能不能对他进行道德的批评都是一个值得深入思考的问题,就更不用说在法律上追究他们的责任了。这恰恰反映了我们与“法治”有着一定的差距,我们似乎还没有真正走出那个荒唐时代的阴影,所以我个人认为,当今社会非常需要法律人的理智,它能够避免多数人的偏见,多数人的暴力。特别是当今网络比较发达,我们在网络上的虚拟条件之下,又缺少现实社会的存在感,使得我们在事物判别与推断结论的过程中往往流于情感判别优先,而鲜于理性思考,加之我们国家大多数人缺乏系统的法律意识,其结果就是社会上一个事件出现以后,经过有意无意的过度渲染,往往将舆论情感引向一种癫狂的状态,其结果就是以道德绑架法律,以情感取代理智,而这也是“法治”所面临的最大挑战。
第二,法律人是寂寞的。正如我前文所言,由于法律人的理智,使得在常人看来,法律人常常是冷漠的,无情的,也正是这样的误解,造就了法律人的寂寞,但是,也只有历经这种寂寞,我们才能走向真正的“法治”。德国洪堡大学对于现代学术发展的总结,认为学术必须能够忍受寂寞,才能拥有自由。我想,今天的法律人在法治建设的过程之中,也要有着这样的观念,大家可能会认为寂寞是一种无奈,是一种游离于社会的无可奈何。但请试想一下,没有了寂寞,如果你的周围充满了鲜花与掌声,如果你的周围充满了觥筹交错,那么会不会你的“法治”要受到某些限制呢?如果这样的限制伤害甚至推翻了公平与公正,那么,你又如何保证你的理智呢?所以我说,寂寞意味着自由,寂寞意味着成功,在中国的《易传》之中用“不易乎世、不成乎名”来形容那些具有高尚品德的圣贤之人,圣人之不易,恰在于其认识到了通往“至善”的门径。我想,我们的法治同样是要引导我们走向至善,法律人就是这条道路上的先行者,所以,寂寞意味着坚持,也意味着选择的正确。
最后,法律人必须是公正的。在今天,我们许多法律人也未必能够具有理智,就像我们刚刚所涉及一些热点事件,有很多法律人本身就有着违背理智、放纵情感的表现。而对于多数人而言,其情感又是基于其自身的利益与立场而得出,这就直接导致了社会的判断变成各种阶层、各种利益之间的相互博弈,而这样博弈的形式,注定其结果必定有所偏差。但是,无论何时我们都不能忘记公正是法律的最终选择,我们所言的“至善”也必定是建立在公正之上的“善”。
由此,我希望法律人能够时刻提醒自身保持理智,能够用自身的理智去建构维系我们社会公平公正最为有力的,也有可能是最后一道绳索。如同我在开头所言,少数的法律人通过自己的理智,维护多数人的利益,少数法律人的理智能够促进社会之“法治”,使得每一个人都有阐发自身情感的机会,少数法律人通过引导这样的情感,进而引导我们社会走向至善,为我们现在一个情感大于理智的社会制定一个理智胜于情感的公正规则。
(作者系中国政法大学人文学院哲学系副教授)
（责任编辑：武晓娟）
