法律规范审查标准笔谈

    编者按：2011年春，中国特色社会主义法律体系宣告形成，标志着我国全面实施依法治国基本方略进入一个新的阶段。法治现状是“有法可依”，但是法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章的不一致等问题应当如何认识和理解，具体到个案和事件如何适用，是否有可遵循的标准，是否有可科学的机制，都是法制建设面临的重要问题。国家行政学院法学部行政法研究中心邀请官员专家学者共同研讨，对此问题展开深入研究。本刊特辑录法律规范适用问题的第一次研讨会发言，以引起关注，引发讨论。

    法律规范审查中的权限标准

    张桂龙 （全国人大法工委法规备案审查室副主任）：

    涉及到权限标准，主要包括两方面内容:第一，审查主体的问题；第二，审查内容的问题。

    审查的主体，实际上是谁有权对规范性文件进行审查的问题。在人大常委会系统，哪些主体有审查权，主要是根据性质不同而确定。全国人大常委会的审查权，主要审查的是5种文件：行政法规、地方性法规、经济特区法规、单行条例、最高法院和最高检察院的司法解释。2011年全国人大常委会收到的备案文件是2617件。其次是具有立法权的地方人大常委会的审查权。我国现有80个地方人大常委会有此权力。不具有立法权的地方人大常委会的审查权，主要是指省市级和区县级的人大常委会。

    人大常委会规范性文件审查主体的确定，要与政府体制相适应。从政治体制上讲，我国实行人民代表大会制，行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。所以，政府制定的法律法规和规章，应该向本级常委会备案。从立法体制上讲，我国是分层次的立法体制。我们是统一的单一制国家，只有一个中央政府，但各地千差万别，发展不平衡。在最高国家权力机关集中行使立法权的情况下，又赋予不同主体立法权。具体而言，就是全国人大及常委会行使立法权主要是制定基本法律，国务院制定行政法规，省级人大及常委会制定地方性法规，经济特区的省市根据全国人大授权制定法规，自治州、自治县制定单行条例，国务院各部门和省级政府可以制定规章。在统一和分层次的立法体制中实行立法监督制度，基本形式就是备案审查制度。地方法规向全国人大常委会和国务院备案。这是审查权限的划分，实际上与我国政治体制、立法体制是相适应的。

    第二，审查的内容，是对规范性文件内容的合法性进行审查。从备案审查的具体工作来讲，主要是在审查过程中看制定机关发布的文件是否符合法律的权限，是否存在超越权限的情况。如何判断，主要从两个方面把握:其一，是否属于法律保留事项。《立法法》第8条对此做出了规定。其二，是否符合法律确定的权限划分。这是指《立法法》第8条规定的法律保留事项之外，其它在法律方面做出规定的事项，主要有两种情况：1.法律中一般性规定，主要是行政法律中的规定。例如，根据《行政处罚法》第8条规定，全国人大和常委会可以设定新的处罚种类，地方性法规无权设定新的处罚种类。《行政处罚法》第9条还规定，法律可以设定各种形式的行政处罚，其他规范不能设定限制人身自由的行政处罚。2.宪法和法律的专门性规定。在法律条文里对某些事项做出了特别明确的要求。例如，《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地进行征收，并给予补偿。这个事项只能由法律做出规定，也就是只能由全国人大及常委会以法律的形式进行规范。

    刘作翔（中国社会科学院法学研究所教授）：

    法律规范审查，是一个非常模糊的概念。但是行政执法过程中，“法”非常具体。法律审查，我认为包括立法后审查。既然是按照立法后的理解，就是法律制定出来以后怎么进行审查，必然和整个立法权限的问题联系在一起。谁有权审查基本法律（全国人大制定的法律），这个问题现在没有很好的答案。谁有权审查基本法律以外的其它法律（全国人大常委会制定的法律）？宪法当然规定了全国人大和常委会的职权，那么全国人大能不能审查常委会制定的法律，宪法有概括的规定，但是实践中这种审查职能履行的如何？

    谁撤销谁审查，即有撤销权就有审查权。过去我们也是延续，制定主体就是审查主体。但是，由此带来的弊端就是让制定者自我监督。法律审查是带有监督性质的一种工作，这样一种工作应该由第三者来进行，而不能是自己审查自己，但是现在还破不了这样的体制。

    再一个是审查标准，包括合宪性、合法性，还有合理性。合理性比较复杂，有时候表面上看合宪性、合法性都没有问题，但是合理性较难把握。你认为合理的，我认为不合理。它是和主观判断联系比较密切的一个判断。这一点说起来容易，做起来特别难，尤其每一部法律在制定过程中所引起的那么大的讨论。虽然说法律规范审查，都是事后审查。实际上，法律制定过程所展开的争论，在法律制定后仍然存在，有些问题仍然没有解决，有些问题是有意识的回避，所以合理审查是特别难把握的事情。

    中国现在要解决的问题——对法律规范的审查，按前面的思路做特别吃力，为什么不能有一个大胆的设计呢？就是司法审查。把这项权力能不能交给法院？这当然不是一个简单的问题。每个国家的体制不同，有不同的审查方式。我们本身是一个多层次结构，每一个层次都涉及到审查问题，有多少层级，就得设置多少个审查机制。司法审查问题能不能限定在某一个范围内，比如解决地方性法规问题，先不要涉及法律本身，对法律的审查可以有所保留。这样一种司法审查机制，至少可以把目前多层次复杂的状态简单化。

（责任编辑：年巍）