与各界普遍关注的逮捕羁押制度相比，搜查扣押制度一直是一个比较受冷落的研究话题。然而实践中，滥用和不当使用搜查、扣押权，却是继刑讯逼供、高逮捕羁押率之后我国刑事诉讼人权保护领域所面临的第三大障碍。公安机关、检察机关等实务部门已开始认识到这个问题并采取了相应措施，如自今年6月以来，最高人民检察院开展了全国检察机关直接立案侦查案件扣押、冻结、处理涉案款物专项检查工作。12月12日，在中国政法大学诉讼法学研究院举办的“刑事搜查扣押制度的改革与完善”研讨会上，理论界也首次在刑事诉讼法修改背景下对这一制度展开深度研讨，议题中心直指“为什么必须认真对待搜查扣押”。
■搜查扣押不仅仅是一种侦查行为
刑事搜查扣押是我国刑事诉讼法规定的具体制度之一。中国政法大学诉讼法学研究院副教授吴宏耀认为，刑事搜查、扣押活动直接关系着公民的私有财产权、人身自由权、住宅安宁权以及隐私权、人格尊严等。在一些国家的宪法中，明确规定了对于刑事搜查扣押的基本要求。据他介绍，美国宪法第四修正案规定:“任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不能签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品。”我国宪法也明确了对于人身搜查、住宅搜查的特殊要求，规定公民的人身自由和住宅不受侵犯，禁止非法搜查公民身体，禁止非法搜查或非法侵入公民住宅。2004年宪法修正案还进一步强化了公民合法的私有财产不受侵犯的观念。清华大学法学院教授张建伟认为，不能把搜查扣押看成仅仅是侦查行为的一种，从公民的宪法基本权利及法治国家的角度看，搜查扣押活动蕴涵着丰富的宪法内涵。
以何种核心的基本权利理念来界定搜查扣押活动的界限，各国司法实践并非一致，有的国家在法治发展中还呈现出一定的变化。中国社会科学院法学研究所博士后研究人员向燕以搜查扣押法制较为成熟和精细的美国为例进行介绍，美国宪法第四修正案最初用财产权的方法来界定搜查，进入20世纪，财产权从绝对化走向了相对化，单纯的财产权标准已经不能保护公民的权利。1976年，美国最高法院作出的卡茨诉美国联邦政府的判例，将第四修正案的保护范围扩及到个人的电话谈话内容。由此，“监听”属于刑事搜查的范畴。更重要的是，该判例确立了“隐私的合理期待”标准，即凡政府行为侵犯个人对其隐私的合理期待的，该政府行为即构成刑事搜查，需要签发搜查令才可以实施。
结合我国前一阶段比较重视人身自由保护宣传的实际，中国政法大学诉讼法学研究院教授顾永忠认为，当前刑事诉讼中搜查扣押涉及到的公民权利保护主要且优先解决的应是财产权利保护，只有在公民财产权得到有效保护的基础上，才能进一步谈隐私权保护。这是因为一方面，搜查扣押活动中侵犯公民财产权的情况比较严重。“搜查当中任意破坏处置公民财产、扣押物品保管不当致使损坏、扣押物品发还不规范等现象并不少见”，北京律师张燕生根据办案经历表示。另一方面，公民保护自身财产的意识也非常强。最高人民检察院法律政策研究室副主任王守安分析，由于我国经济还不太发达，公民普遍不太富有，个人对财产权的关注远远超过对隐私权等人身权利的关注。
■搜查扣押不该由公安机关自行审批
正因为搜查扣押涉及到公民的一系列宪法基本权利，许多国家的刑事诉讼法通常将搜查扣押作为对物的强制措施纳入强制措施体系之中，并要求刑事追诉机关对公民进行强制性处分，必须由司法机关经过正当的法律程序加以审查后才能作出，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。
综观目前我国刑事搜查扣押的审查体制，中国政法大学终身教授樊崇义评价:“搜查扣押由公安机关内部审批，完全是行政手段。”公安机关的审查是一种内部运作，即通过呈请搜查报告书，而不是公开的法律文书的方式，在不同的诉讼主体之间传递。上海交通大学法学院副教授万毅认为这样的行政性内部审批机制存在以下问题:一是内部审查的特点是信赖，但往往形同虚设，容易丧失审核和过滤的作用。二是导致实践中承担侦查监督任务的检察机关难以及时发现违法搜查扣押。三是诉讼主体难以对被侵害的权利加以救济。因此，“搜查扣押的审查体制必须转型，即由行政手段转为诉讼性手段，由内部性审批转为外部性审核，由单纯的事先审查转为事先与事后的双重审查。”万毅说。
与会专家在“应”这一点上形成共识，但对由谁担当审查主体认识不一。少数学者认为应完全按照美国、德国模式，由法官行使搜查扣押审批权。以中国政法大学终身教授陈光中为代表的多数学者则主张，应当结合中国法制特色，由检察机关对搜查扣押进行审批，而且有若干例外。美国的检察机关是行政机关，德国的公安机关是检察机关的辅助机关，与之不同的是，我国的检察机关是独立的法律监督机关，对侦查机关的侦查活动是否合法予以监督。陈光中说:“逮捕这么严厉的强制性措施目前还是由检察机关批准，而相对缓和一点的搜查扣押却要实行由法院审批的令状主义，这在实践中是否行得通值得思考。”四川大学法学院教授左卫民特别提醒搜查扣押制度改革要注重渐进性和适当控制原则，认为可先考虑重大的搜查行为如对住宅的搜查由检察机关审批。
云南大学法学院教授牟军则强调搜查扣押活动的外部制约要与内部的自我监督相结合。如果公安机关内部自身监督机制不健全，即使法律规定的刑事诉讼程序再完善，实践中的活动也会存在瑕疵。可以说，侦查机关的内部监督制约是未来搜查扣押制度完善非常重要的一环。
■搜查扣押制度完善的关键是“具体法治”
据一些检察官和参与实证研究的学者介绍，造成当前搜查扣押不规范的原因除了执法方面的原因外，还有立法方面的原因。从立法规定来看，1979年刑事诉讼法关于搜查扣押的规定只有区区九条;在1996年刑事诉讼法中，涉及搜查扣押的修改只有两处。自愿同意搜查、附带搜查、径行搜查等无证搜查的界限，扣押物品的拍照或录像等许多问题，刑事诉讼法和相关法规都未作出明确规定。立法的薄弱导致侦查人员在侦查活动中缺乏必要程序规制，在无法可依的情况下往往从有利于打击犯罪和效率的原则出发，滥用和不当行使搜查扣押权的行为自然不可避免。中国社会科学院教授熊秋红提出从立法上完善搜查扣押制度的关键途径是“具体法治”，法治的精神体现在精细化的司法制度之中。宪法和法律中所规定的“公民不受不合理搜查扣押”的原则和权利，如果缺乏具体的制度和程序作为保障，将流于形式。
来自中国行为法学会的陈惊天博士则从行为法学的视角具体解析了搜查扣押行为的三个阶段，第一个阶段是行为启动，第二个阶段是行为控制，第三个阶段是行为结果的救济。行为启动阶段要解决行为启动的必要性判断标准问题。行为控制和行为结果的救济是搜查扣押制度完善的重中之重。搜查扣押活动之所以出现这么多问题，主要源于过程控制无力以及对极端案件缺乏救济。
如何解决搜查扣押行为各阶段存在的问题?与会人员纷纷献计献策。北京市人民检察院第一分院侯晓焱谈到搜查证签发的证明标准问题。我国刑事诉讼程序对于不同诉讼阶段的强制性行为都规定有不同程度的证明标准，搜查作为一种强制性的侦查手段，是国家为了侦破案件和打击犯罪对于公民隐私权和财产权的限制，国家应该承担证明责任，并且只有掌握案件证据达到一定标准，而且通过事实证明的，证明到一定情况下搜查行为才能获得正当性。她说:“无疑，这有利于引导侦查人员培育遵循程序的理念，认识到搜查证不是从抽屉里拿出来就可以用的，而是签发的时候需要有门槛，以此判断现在掌握的证据可不可以签发搜查证。”中国人民公安大学法律系副教授樊学勇对搜查扣押的过程提出具体立法构想。如法律应明确规定搜查证要写明搜查对象、搜查范围和搜查期限，严禁不符合条件的夜间搜查，规范对扣押物品的管理，禁止挪用、使用、调换扣押物品等。他还强调需要通过各种方式构建非法搜查扣押的救济和制裁机制。包括:第一，建立涉案财产救济制度;第二，要通过申诉、复议渠道进行救济;第三，扩大行政诉讼的范围，把它纳入到国家赔偿的范围;第四，建立非法搜查证据排除规则。
（责任编辑：李志强）
