［摘要］
行政处罚公议机制是对行政自由裁量权进行规制的一次制度创新，它通过在行政处罚决定的作出过程中引入公众公议机制，从而完成了一次行政法治的良性改革。公议机制运作的理论基础在于社会制衡原理与公众参与原则，从实践情况来看，其在公议机制适用标准、公议员的定位、公议程序等方面还存在一定的问题，需要在把握行政效率与执法公正之间平衡的基础上，对公议机制的制度设计予以改进和完善。
［关键词］
行政处罚；公议机制；自由裁量权
一、行政处罚公议机制的基本构造
2010年上半年，合肥市先后出台了《合肥市行政处罚案件群众公议暂行办法》和《合肥市推行行政处罚案件群众公议制度实施方案》，根据这两个规定，一些涉及自由裁量权行使的行政处罚案件将由群众公议团开会讨论后方可实施，公议过程和行政处罚的处理结果将全程上网公布，自2010年4月起，该项制度已经在合肥市城乡建委、卫生局、城管局、环保局四个单位进行实施。而在此之前的2009年6月3日，浙江省嘉兴市南湖区召开了第一次“环境行政处罚案件公众参与评审会”，该区环境保护局还于当年7月15日出台了《南湖区环境行政处罚案件公众参与制度实施办法(试行)》，开始在全区环境执法领域正式实施这一制度。那么，何谓行政处罚的公议机制呢？
根据《合肥市行政处罚案件群众公议暂行办法》第二条：“行政处罚案件群众公议，是指行政处罚实施主体在作出行政处罚决定前，将案件卷宗材料及处罚的初步意见提交群众公议团，由群众公开评议，并形成公议意见，提交行政处罚实施主体，作为处理行政案件的重要依据。”《南湖区环境行政处罚案件公众参与制度实施办法(试行)》也在第二条中对环境行政处罚案件中引入公众评审团机制进行了类似的界定。结合这两部法律文件的定义，尤其是依据合肥市的操作程序，我们可以知道行政处罚公议机制的基本构造如下。
二、行政处罚公议机制的理论基础
公议机制运作的理论基础在于社会制衡原理与公众参与原则，强调以多元代替一元。
制约政府运行机制有两种方式，一种是以权力制约权力，一种是以社会制约权力，即社会制衡。社会制衡是对政府运行的外部制约，强调公民对政治生活的参与，注重政府公权力与公民私权利的对等互动，促进政府与公民关系和谐[1]。在行政处罚中引入公议机制即是社会制衡思想的体现，通过从社会上选取一部分人作为公议员，进而对行政机关的行政处理过程进行独立评判，它实现了对公权力的社会制约，较好地体现了社会利益的诉求，并且通过社会制衡，以社会制约权力，防止权力滥用，逐步实现公平和正义的合意。
社会制衡思想要求对行政机关的行政权给予控制和监督，与此相应，公众参与原则则是要求在行政机关控制下的自由裁量领域引入社会力量。但是，与单纯强调控制行政权所不同，公众参与原则不仅是追求对政府权力的消极制约，而且还触及到了政府积极行政的一面。从理论上说，行政机关应当代表公共利益，但实际情况却是行政机关往往为强大的组织或集团所操纵和利用，从而导致公共利益代表者的变色，因此，在行政决定中引入公众参与，本身是社会制衡思想的体现。但另一方面，由于公共利益必须得到捍卫，而行政权存在本身有着不可否认的正当性，因此，违法者对公共利益的挑战必须受到制止和制裁。
但问题在于，行政机关不能想当然地认为自己就代表公共利益，可以自由作出决定，不受控制地在自由裁量权海域里游弋，有鉴于此，作为替代方案的“多元主义的合法性”理论[2]在二十世纪后期应运而生。多元主义理论认为，行政机关行使自由裁量权的行为是根据自己的判断选择不同的政策，这实质上是一种立法过程，而立法是各种利益妥协的结果，行政机关在行使自由裁量权时，如果在程序上扩大公众参与行政决定，不仅可以改进行政决定的质量，而且可以增加公众对政府的信任。[3]对此，美国维基尔教授提出了在行政决定的评论阶段，公众可以书面提出意见，供行政机关参考，从而在不严重影响行政效率的同时扩大公众参与。[4]公议机制就是公众参与原则的一次创新，公议员的加入增强了对公共利益的评判基础，打破了行政机关对行政决定的垄断裁判，为实现个体与公共利益的平衡提供了新的路径。
除此以外，行政处罚公议机制在一定程度上还可以起到为行政机关的执法行为“减压”的作用。对于有公议团参与的案件，行政机关不用担心个案的裁决与社会普遍认识不符而受到来自社会的责难，因为从形式上看，案件的裁判不是某一机关的主观臆断，而是在代表社会一定阶层意见的公议团认定事实或参与裁判的前提下做出的，是集体意志的体现。于是，行政机关不仅减轻了对棘手的案件做出决断的压力，而且在依据自由裁量权做出决定容易引致公众不满时，为行政机关提供了一件方便的外衣。所以，公议团在制衡行政机关自由裁量权的同时，也为行政机关作出公正裁决卸下了一定的思想负担。因此，在某种意义上，公议制度和陪审制度一样，是维护司法权威的“避雷针”，即该制度虽然在表面上限制行政权，实际上则加强了行政权的力量[5]。关于这一点，从浙江嘉兴南湖区的实践中就可以看出，在公议团制度实行一年多的时间里，有公议团参与的129起行政处罚案件没有一起行政复议，没有一起行政诉讼[6]，这在客观上增强了行政机关的权威与公信力。
三、行政处罚公议机制存在的问题
(一)公议机制的适用标准有待完善
《暂行办法》规定行政处罚适用公议机制是采用一般程序标准，即凡是适用一般程序办理的案件，应当实行群众公议。一般程序又称为普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序的以外，行政处罚通常所应适用的程序。一般程序的步骤包括立案、调查、决定、制作处罚决定书、说明理由并告知权利、当事人陈述和申辩，正式裁决和送达八个阶段。[7]在实践中，一般程序在行政处罚过程中适用频率非常高，如果单纯以此作为适用公议机制的标准，要求所有行政执法机关以一般程序处理的案件都要适用公议机制的话，必然将给行政机关的行政执法行为带来很大的负累，并将大幅度增加行政执法成本，降低行政效率，其所带来的负面效应一样不容忽视。
同时，笔者也注意到了合肥市还规定了例外情况，即涉及国家秘密、商业秘密的案件，上级部门交办督办的紧急案件，以及其他不宜进行公议的案件，可以不实行群众公议。但这一规定又带来了新的问题，即哪些案件是“不宜进行公议的案件”呢？哪个机关又有决定权呢？这些实际问题的存在，以及组织公议机制的程序较为繁琐，耗时耗力过多等原因，导致到了公议机制试行的后期，有些行政处罚实施机关就不再提议适用公议机制了，而《实施方案》中所设定的以2010年7月1日为节点，进入总结与全面推行阶段，在全市全面推行此项制度，建立长效工作机制的规定也就没有按时执行。
(二)公议员的定位不明确，权责不明晰
关于行政处罚公议机制中公议员的定位问题是一个令人困扰且充满争议的问题。根据《暂行办法》规定：“群众公议团，是指由公众代表组成，参与行政处罚案件民主公议的团体。”既然是“民主公议”，显然，它与作为行政执法机关或者法院法官的裁决权是有区别的，这一点，从公议机制的程序设计中并没有引入行政相对人陈述或申辩的机制这一现象就可以看出，政策制定者是希望发挥公议员民主评议，运用公众智识对行政执法机关行使自由裁量权的行为进行适当监督的作用，但却并不希望将公议机制演变为一场对抗式裁判机制，相应地，公议员也并非被定位为“裁判者”。既然如此，公议员所能够获得的案件情况就只能依赖于行政机关所提供的材料和对案件情况的陈述与说明，但这一定位并不能被所有公议员认同，实践中，很多公议员就表示了对这种安排和定位的不理解，并提出了对行政相对人进行询问的要求。
除了定位问题以外，由于公议员的资格要求和选拔制度尚处于探索阶段，人员素质参差不齐，培训机制有待完善等原因，导致公议员在参与公议活动中的权责不明晰。公议活动一般要求有5名公议员参加，但实践中，经常会出现有些公议员迟到或不参加公议的情况，这直接影响了公议会的顺利召开。同时，根据合肥市法制办的内部文件规定：凡年满18周岁，关心支持行政执法工作，能够投入相应时间和精力参加行政处罚案件评议的社会各界人士，均可报名自荐。但这种过于宽泛的规定，必然使得公议员之间的差别很大，实践中，由于有些行政案件的复杂性和专业性较深，对于那些缺少社会经验和专业训练的公议员来说，势必增加其对案件进行公正评议的难度。
(三)公议机制的程序有待完善
合肥市的现有法律文件对公议机制的程序规定较为简单，只是一般流程的逻辑性规定，但实践中的很多细节问题没有考虑周全。
(1)公议机制的启动权问题。从现有文件规定来看，启动公议机制的权力完全是行政机关自由掌握，是“视当月行政处罚案件数量情况，适时提议召开行政处罚案件群众公议会议”，这一规定较为随意，同时，它忽略了行政相对人的权利，即如果行政相对人担心行政执法机关滥用自由裁量权，因而希望引入公议机制，那么他们是否有提议权呢？
(2)公议机制的公开性问题。公议机制是通过引入社会力量对案件处理进行公众评议，既然案件材料已经到了基本完备，且可以拿出来给公议员评议的阶段，显然也可以向社会公开。但合肥市现有文件对这一问题没有规定，从实际执行情况来看，公议会也没有对公众公开。其实，公议员的公议行为也是需要置于阳光之下的，如果能够引入公议会公开机制，将有助于增强公议员的责任感，进一步增强行政决定的公信力。
(3)公议团成员的回避问题。合肥市行政处罚案件群众公议工作规则第七条规定：“群众公议团成员发现所公议的案件与本人存在利害关系时，应当主动申请回避。”这一条虽然规定了回避制度，但是否回避的权利完全交给了公议员，忽略了行政机关的主动查询权，而且，如果事后查明某一公议员应当回避而未回避，那么，其所参加的案件公议的效果如何认定也没有明确。
(4)关于公议会召开次数问题。在调研中我们发现，合肥市包河区城管大队主持召开安徽交通建设有限公司随意倾倒建筑垃圾案公议会时，是经过两次公议最终形成同意行政机关的拟处罚决定的公议意见。对于多次召开公议会问题，我们应当如何看待，即进行二次或多次公议的条件如何确定？如果前后几次公议会形成了不同意见，其效力如何评判？这些问题有待有关机关给予解答。
（责任编辑：王雅洁）
