眼下，制作、传播恶意扣费软件的消息屡屡见诸报端。此类行为刑法是否应当予以规制，现有刑法是否能够处理类似案件？对此，我们既要注意到高科技犯罪的特点，同时也要注意到相应行为的侵害本质，综合地判断其是否符合现有刑法规范的构成要件。就“食人鱼”恶意软件而言，它的原理是通过数字编码嵌入体积较大的手机应用和手机游戏中，在手机后台运行，偷偷地让用户的手机自动联网，到服务器获取远程扣费指令，进行多次小额恶意扣费。虽然其原理同一般的犯罪行为相比，带有极强的技术性，但是其本质同一般的财产犯罪类型并无区别。即采取秘密窃取手段，不正当转移占有他人所有的财物。因此这一行为仍然符合盗窃罪的犯罪要件，无非是披上了一件高科技手段的外衣，其性质同一般的盗窃行为没有本质区别。
此外，此类行为也可能构成刑法第285条第2款的非法控制计算机信息系统罪，即违反国家规定，采用技术手段，对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为，以及第286条第2款的破坏计算机信息系统罪，即违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。按照刑法中想象竞合的理论，应当考虑其犯罪数额和情节严重，最终决定适用何种罪名。
实践中，有专门制作恶意软件谋取不法利润的人。据媒体报道，制作恶意软件的利润甚至比贩毒还要高。对此，现有刑法同样具有惩治的必要和可能。一方面，通过考察其是否同恶意扣费获取利益者之间构成共同犯罪关系，决定其定罪；另一方面，刑法第285条第3款同样规定了提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，处罚提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。第286条所规定的破坏计算机信息系统罪同样可以用于处罚那些故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行，后果严重的行为。
因此，不应为犯罪行为的表象所迷惑，司法人员应当善于撇开这层所谓的高科技面纱，惩处此类犯罪，既要注意到现有法律对高科技犯罪所作的特殊规定，也要注意运用既有的传统犯罪类型规定，追究其刑事责任。1997年刑法第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。同样的原则也规定于2000年12月28日第九届全国人民代表大会常委会第19次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》第1条第2、3项规定：故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。上述规定的宗旨在于，在高科技时代，犯罪呈现出与此前完全不同的特点，通过运用高科技工具，行为人通过一系列指令操作其他工具加以实施，有时甚至是远距离的跨国操纵。犯罪手段更加隐秘，导致侦查更加困难，对侦查人员和审判人员的专业知识提出了挑战。
值得一提的是，恶意代码、病毒等软件插件传播的蔓延，同第三方软件应用商店、手机论坛等对软件安全验证力度小，甚至不进行验证存在一定关联。因此，如何遏制此类行为，不仅仅是刑法惩治问题，相关利益方应当各自承担相应法律义务，共同为现代社会的安全提供保障。
（作者单位：中国青年政治学院法律系）
（责任编辑：李志强）
