［作者简介］
王永杰，华东政法大学法律学院副教授、副院长.
［摘要］
我国现行法律涉及精神病人强制医疗的仅有两部基本法和六部地方性法规，并存在一些缺陷和不足。加快精神卫生立法，改善立法现状迫在眉睫。《精神卫生法》(草案)与《刑事诉讼法》关于精神病人的强制治疗上至少存在关于精神病人强制医疗的性质、决定权、司法鉴定等三个方面的冲突。为了法制统一和强制医疗制度的完善，二者应该互相取长补短、解决冲突、实现协调。
［关键词］
《精神卫生法》(草案)；《刑事诉讼法》；冲突；协调；强制医疗
作为全球性的重大公共问题，精神病人强制医疗问题关乎公民人身自由权和社会安全及治安秩序。因此，绝大多数国家制定了精神卫生法，构建了完善的强制医疗程序。近年来，媒体报道表明我国的精神病人强制医疗问题日益凸显，如刘亚林杀童案、陈建安弑兄案、《中国青年报》2010年4月23日报道的进京上访人员徐林东被政府关进精神病院等事件。[1]此外，据公安部不完全统计，精神病人每年实施的案件达万起以上。如何对这些肇事、肇祸的精神病人进行管理与救治，也已经成为维护社会稳定的棘手问题。以往我国缺乏相关立法，导致强制医疗无法可依、实施混乱。为此，我国于2011年6月10日公布的《精神卫生法》(草案)(以下简称《草案》)与2012年3月审议通过的新《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)增加了精神病人强制医疗的规定，固然是一个重大进步，但是二者存在一些冲突还需要协调解决和相互借鉴完善。有鉴于此，本文研究二者的冲突与协调，为《精神卫生法》的出台和《刑诉法》的完善，以及我国强制医疗制度的构建提供参考性建议。
一、精神病人强制医疗的立法现状
所谓强制医疗，是国家为避免公共健其目的是通过对患者疾病的治疗，以治愈疾病、防止疾病传播、维护公众健康利益，因而具有强制性、非自愿性和公益性的特点。由于精神病人强制医疗事关公众利益的维护和社会秩序的稳定，需要立法予以重视。目前我国相关立法主要有两大类，一类是基本法层面，包括《刑法》和《刑诉法》；另一类是地方性法规。
首先，我国《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗。”可见，以《刑法》为依据适用强制医疗的条件是“必要的时候”，但是何为“必要的时候”刑法并无明确规定。由于没有统一标准，在执行过程中是否适用强制医疗难以把握，容易造成权力滥用，频频引发“被精神病”现象，如山东省新泰市多名欲进京上访者被镇政府强制收治精神病院，[2]湖北十堰市的网友彭宝泉因拍摄了几张群众上访的照片后被派出所送进当地的茅箭精神病医院。[3]由于刑法并未规定违反规定以及做出错误决定所应承担的法律责任，因而出现法律空白。至于《刑诉法》的有关规定，下文将详述。
其次，地方性法规的规定。此前，虽然在中央层级的行政立法中关于精神病人强制医疗制度并无统一规定，但是却通过了六部地方性法规，在这六部地方性法规中，均对强制收治(疑似)精神疾病患者的程序进行了详细的规定，但是这些规定仍然存在不足。第一，根据《立法法》第8条和第9条，限制人身自由的强制措施属于法律绝对保留的事项，只能有法律制定。由此，这些地方性行政法规无权做出对精神病人进行强制医疗等限制人身自由的相关规定。第二，六部法规的规定都存在程序的简单化、单一化倾向。其经过一次鉴定或诊断，便可以实施强制治疗，缺少第三方的监督，不足以完备地保护作为特殊弱者的精神疾病患者的权益。[4]
可见，我国现有法律涉及精神病人强制医疗的并不多，仅有的两部基本法和六部地方性法规的相关规定还存在一些缺陷和不足。因此，加快精神卫生立法，改善立法现状就显得迫在眉睫。
二、《草案》与《刑诉法》关于精神病人强制医疗的规定
(一)《草案》的相关规定
《草案》在尊重和保障人权以及科学设计强制医疗程序等方面有了长足进步，具体有四个方面。
第一，是否患有精神障碍是专业的医学问题，应该由精神科执业医师严格按照程序做出判断。因此，《草案》第22条至第26条规定了严格的诊断和住院治疗程序，确保精神病人的权益。第二，为了保护实施非自愿住院治疗人员的合法权益不因被滥用非自愿治疗而受到侵害，预防“被精神病”现象，《草案》第27条至第30条规定了严格的复诊和鉴定程序，第40条、第45条规定了相应的监督和评估条件，第64条规定了违反相关规定的法律责任。第三，为了保障精神病患者的康复及强制医疗后能及时回归社会、融入社会，《草案》第四章、第五章制定了精神障碍的康复和保障措施。第四，为使精神病患者得到及时准确的诊断、治疗，《草案》分别规定了民政部门和卫生行政部门在精神卫生方面的职责。由于精神科医师是有限制病人人身自由权的，必须加强对其管理，因此《草案》规定卫生行政部门负责对精神病诊断医师的资质进行专门管理，而民政部门则负责流浪乞讨的精神病人、没有监护人的疑似精神病人的救助和管理。
但是《草案》依然存在一些瑕疵，如规定非自愿住院治疗的适用条件是精神障碍患者不能辨认或不能控制自己的行为，有伤害自身、危害公共安全或他人人身安全、扰乱公共秩序危险的。由于“扰乱公共秩序”内容太过宽泛，刑法规定的扰乱公共秩序罪包括28个具体罪名，《治安管理处罚法》规定的“扰乱公共秩序的行为”包括“追逐拦截他人”等2种行为，因此如果将“有扰乱公共秩序危险”作为标准，就容易导致强制医疗被滥用。
(二)《刑诉法》的相关规定
我国《刑诉法》新增了对实施暴力行为的精神病人强制医疗的规定。根据第285条第一款，对于实施暴力行为的精神病人是否进行强制医疗由相对中立的机关人民法院做决定，有利于防止公权力滥用、保障人权；而第284条是进行强制医疗的适用条件，有利于保障公众安全、维护社会和谐稳定，使真正有社会危险性的精神病患者得到救助、治疗。此外，《刑诉法》的重大进步还包括将法律援助作为精神病人强制医疗程序的配套机制，可有效保障弱势群体的合法权益，在维护司法公正和社会和谐方面起到积极作用。但该程序在设计上仍然存在一定的不足，具体有三。
第一，强制医疗程序启动权只掌握在控方手中。《刑诉法》规定只有人民检察院提出申请或人民法院在审理案件过程中自行启动。由于程序启动权被垄断，被申请人或其近亲属无权申请，可能会导致两种情况的出现：一是一些真正患有精神病的人因无法启动程序而被关进监狱，扰乱监狱秩序，损害法律权威，同时耽误其及时救治；二是案发后犯罪嫌疑人、被告人真正患有精神病而人民检察院又认为“无继续危害社会的可能”不需要强制医疗时，其反而会因此获得自由，威胁社会安定。
第二，《刑诉法》只规定是由法院组成合议庭审理后做出强制医疗的决定，但未明确规定“必须”开庭审理。这样，法官无法亲自观察被申请人的言谈举止、不能对其精神状态进行正确判断，对其是否确实患有精神病、是否需要强制医疗无法得出客观结论，难以确保公正。
第三，强制医疗的适用对象仅限于无刑事责任能力的精神病人，对于实践中限制刑事责任能力人以及在诉讼进程中突发精神病无受审能力的，没有纳入强制医疗的范围。对于这部分因无服刑能力而无法收监执行者，按照现有法律是裁定中止审理，待他们恢复正常后再行审理。如果其近亲属或监护人在此期间无力看管则可能威胁他人利益和社会稳定。
可见，《草案》和《刑诉法》关于精神病人强制医疗的新增规定各有进步和不足。
三、《草案》与《刑诉法》的冲突与协调
《草案》与《刑诉法》对精神病人强制医疗的规定有利于该制度的完善，促进我国精神卫生事业的发展，但是二者在有关方面存在冲突，需要解决。
(一)《草案》与《刑诉法》有关规定的冲突
《草案》与《刑诉法》关于精神病人的强制治疗上的冲突至少有三点。
第一，关于精神病人强制医疗的性质。《草案》规定的强制医疗属于行政性质。《草案》规定国务院卫生行政部门主管全国的精神卫生工作，县级以上地方人民政府卫生行政部门主管本行政区域的精神卫生工作。疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全行为，或者有伤害自身、危害他人安全危险地，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当采取措施予以制止，并立即将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。《刑诉法》规定的强制医疗属于司法性质。《刑诉法》第285条规定：根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。司法性质的强制医疗由司法机关严格按照法定程序做出，以保证被申请人的人权，确保真正有危险的精神病患者得到强制医疗，以防继续危害社会。
第二，精神病人强制医疗的决定权。“没有一个合理的程序，每一个公民都有可能被作为‘精神病人’而受到强制。”这是一份由清华大学法学院卫生法研究中心提交给国务院法制办关于精神卫生法《草案》修改意见的开篇。由于对精神病人强制医疗涉及到对公民人身自由的限制，因此由谁掌握精神病人强制医疗的决定权就成为公众关注的焦点和保证结论正确客观的关键。《草案》将其赋予医疗机构，而《刑诉法》则规定是否需要强制医疗由法院作出决定。根据《草案》第23条至第27条，精神病人强制医疗的决定权完全划分给了医疗机构，由医疗机构的医生根据专业知识判断是否患有精神病以及是否需要强制医疗。《刑诉法》第285条和286条则将决定权交由法院掌握，由法院组成合议庭审议后做出决定。事实上，决定对精神病人强制医疗的标准是不具有辨认能力和控制能力、有伤害自身或危害他人人身财产安全的行为、不对其强制医疗有继续危害社会的危险。这些标准不属于专业的医学知识，并非医生所能掌握的，因此由医生来决定是否强制医疗于理于法都不具有说服力。
第三，在鉴定意见不一致时的处理方式存在冲突。《草案》第27条、第29条规定：“对医疗机构作出的复诊结论有异议、要求鉴定的，应当自主委托依法取得执业资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定”，“对精神障碍司法鉴定机构的鉴定意见有异议要求重新鉴定的，该司法鉴定机构应当指定另外3名以上具有该鉴定事项执业资格的鉴定人进行”，“鉴定意见应当以参与鉴定的司法鉴定人过半数通过；司法鉴定人有不同意见的，应当注明。”可见《草案》规定的精神病司法鉴定采用了“少数服从多数”的表决方式，与鉴定的科学性和《刑诉法》的规定相违背。《刑诉法》规定鉴定人进行鉴定后应当写出鉴定意见，并且签名；对于精神病的医学鉴定参照国家关于司法鉴定管理的规定“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定。”由于鉴定意见具有科学属性，它是发现案件真实的证据，因此应该尊重和服从科学，而不能采用“少数服从多数”的原则。
可见，两部文本在相关方面的冲突导致实践中无明确统一的法律依据，会出现执法混乱的局面。
(二)《草案》与《刑诉法》有关规定的协调
为了法制统一和强制医疗制度的完善，二者应该互相取长补短、解决冲突、实现协调。
一是精神病人强制医疗的决定权。强制医疗是限制人身自由的行为，对人身自由的限制关乎基本人权，各国对此都采取谨慎的态度。通行的做法是由法院独立裁决是否对精神病人进行强制医疗。联合国大会通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》规定，认定某人患有精神病，并判定其没有行为能力，应当经过国内法设立的独立公正的法庭进行公平听证。德国法律规定，强制安置精神病人的决定权属于法院，具体是指监护人向有管辖权的法院提出申请，法官经过亲自询问、观察并聆听被安置人的意见，然后结合医生的鉴定结论决定是否采取强制安置措施。按照现代法治原则的基本要求，凡是涉及公民的生命、自由和财产等重大权益的事项，必须由司法机关做出独立、公正的裁决,这样的结论才具有合理性和正当性。特别是限制公民人身自由的权力属于法院，限制或剥夺公民人身自由的决定，必须通过司法程序来实现。因此，对精神病人适用强制医疗需要对精神病人是否符合强制医疗的条件做出判断，而判断权正是司法权的本质。因此，理想的方式是：由医疗机构运用专业的医学知识判断是否患有精神病，然后由法院按照法定程序经过审理，考量违法行为事实与社会危险性的严重程度，结合医疗机构的判断结论对是否需要强制医疗做出决定。[5]
二是精神病人强制医疗的送治申请主体。《草案》第23条规定精神病人强制医疗的送治主体为疑似患者本人、其近亲属、所在单位、当地公安机关。而《刑诉法》第285条规定，公安机关虽然可以提出强制医疗的意见，但是否向法院提出申请决定权仍由检察院掌握。对于送治申请主体的差异，有人认为不应该将近亲属包括其中，因为近亲属和当事人存在利益冲突，容易造成为了追求利益而将没有精神病的当事人送进医院强制医疗，造成“被精神病”，例如邹宜均案广东27岁女子邹宜均因家庭利益之争于2006年10月被母亲雇人将其强行送到精神病院，被诊断为了“双相情感障碍”。邹宜均认定自己被绑架，3个月后出院宣布出家为尼并和家人脱离关系，并将医院以及亲人告上法庭。这一引起社会广泛反思精神病强制收治制度的案件，于2009年6月17日在白云区法院第二次开庭。就是典型；也有人认为应该将公安机关排除在外，因为公安机关属于行政机关，限制人身自由的权力由法院行使，行政机关不宜参与。本文认为，从《草案》与《刑诉法》的衔接出发，后者应该借鉴前者规定，将本人及其近亲属和公安机关纳入申请主体之内，理由有五。第一，由于申请权只掌握在人民检察院手中，如果检察院明知或怀疑犯罪嫌疑人是精神病患者但不申请强制医疗，而法院在审理过程中也未发现，那么必将使他们的合法权益遭到非法剥夺，如媒体报道的邱兴华案2006年7月16日，邱兴华在陕西汉阴县平梁镇凤凰山山顶上的铁瓦殿持刀斧砍死9男1女，在二审过程中其妻提出证据证明邱兴华患有精神病，要求做司法鉴定，但是二审法院在未对其进行司法鉴定的条件下维持死刑判决。
。如果赋予本人及其近亲属申请权就可避免这种悲剧的发生，而且还能“弥补国家职权主义的不足，体现程序的公正性和参与性”，[6]监督法院和检察院的行为，敦促他们依法行使职权。第二，有人因为近亲属与当事人存在利益冲突而建议将近亲属排除在外，那么精神病医院在精神病人住院治疗过程中也会获得经济利益，是不是也应该规定精神病患者不在医疗机构治疗呢？这显然是行不通的。本文认为应该从细化近亲属送治的具体规则、严格送治程序和加强救济制度设计出发来避免近亲属为了争夺利益故意将当事人送到医疗机构的行为。第三，在自诉案件中，人民检察院不是起诉主体，只能由被告人及其近亲属提出申请。第四，对精神病人的强制医疗存在于刑事诉讼的整个过程，如果在侦查过程中发现实施暴力行为的人存在精神障碍需要送往指定医院进行鉴定，只能由公安机关作为送治主体。第五，如果在侦查阶段经鉴定实施暴力行为的人确实患有精神病、依法不需要负刑事责任的，由于未进入起诉阶段而该精神病人又有社会危险，赋予公安机关申请权可以使他们得到及时治疗。[7]
三是精神病人强制医疗的救济程序。《刑诉法》关于精神病人强制医疗的救济程序只有两种：申请复议和强制医疗的解除。第一，《刑诉法》第287条规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议”。但是申请复议以及人民法院对该申请进行处理都是书面形式的，透明度不高、公正性和准确性也难以确保。第二，《刑诉法》第288条规定：“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”但是问题在于，强制医疗机构仅能提出解除意见，被强制医疗的人及其近亲属只能申请解除治疗，是否解除还要由法院作决定。如果出现错误送治或作出错误决定，《刑诉法》却未规定任何救济措施。
相比之下，《草案》规定了详细的救济措施：第一，为了保证公民的合法权益不因滥用强制医疗而受到伤害，防止出现错误送治，设计了两种复诊、两次鉴定制度，尽可能确保决定的正确性；第二，《草案》第40条、第45条规定了严格的监督和评估制度，保证无继续住院治疗需要的患者能及时出院，监督医疗机构的行为，防止出现违反规定做出住院医疗决定；第三，《草案》第六章规定了相关的法律责任，规定“因故意或者疏忽将非精神障碍患者诊断为精神障碍患者的”以及“故意将非精神障碍患者作为精神障碍患者送入医疗机构的”应当追究民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。可见，《草案》在强制医疗的救济程序上的详尽规定弥补了《刑诉法》的缺陷，因此，《刑诉法》应该在原有救济措施的基础上规定对于人民法院的决定，被强制医疗人及其监护人、近亲属可以提起上诉，人民检察院可以抗诉或按审判监督程序要求再审，对于上诉和抗诉人民法院必须开庭审理；对于人民法院的错误决定被强制医疗人及其近亲属等可以要求国家赔偿。
四是精神病人强制医疗后回归社会问题。《草案》第四章、第五章对精神障碍的康复和保障做了详细规定：第一，社区卫生服务机构等应当建立严重精神障碍患者的健康档案对患者进行定期随访，并对监护人进行精神卫生知识和看护知识的培训，以便无社会危险性、不需强制医疗的精神病人回到家里能得到监护人的协助，进行生活自理能力和社会适应能力的康复训练；第二，村民委员会、居民委员会应当为生活困难的精神障碍患者家庭提供帮助，以解决其实际困难，消除其后顾之忧，为他们融入社会创造条件；第三，县级以上地方人民政府及其有关部门应当采取有效措施为已经康复的人员提供就业服务，国家对安排精神障碍患者就业的单位给予税收优惠和相关扶持。《草案》规定的措施有利于解除强制医疗的精神病人及时顺利的回归社会、融入社会。对此，《刑诉法》可以参照刑满释放人员的管理经验以及社区矫正的规定，结合《草案》，细化配套政策，帮助精神病人重返社会。
总之，随着现代社会生活节奏的日益加快和精神卫生事业的发展，精神障碍患者的处遇问题也将日益成为影响社会稳定与人权保障的重大问题。我们应该尽早完善立法，以解决《草案》与《刑诉法》的冲突，实现二者的协调，促进《精神卫生法》尽快出台，以规范和构建完善的精神病人强制医疗制度。
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[3]洪启旺.网友拍上访照片后被当地派出所送进精神病院[N].羊城晚报,2010-4-22.
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（责任编辑：王雅洁）
