刘淼
［摘要］跨国并购是我国面临的全新课题，跨国并购税制是规范跨国并购行为的法律利器。美国和欧盟的跨国并购税制对完善我国相关法律制度具有启示意义。主要启示有：确立正当商业目的原则，防止税收规避；采取间接税收优惠；妥善解决纳税期间不匹配类型的双重征税等。
［关键词］跨国并购；国际税制；比较；借鉴
全球经济一体化和金融全球化推动和促进了跨国并购。1995年以来，全球跨国并购风起云涌，到2000年进入高潮，近几年步入调整期。作为蓬勃发展的新兴经济体，中国企业利用好国内、国际两种资源，开拓国内、国际两个市场是必然选择，越来越多的外国企业到我国来进行跨国并购也会成为一种趋势。跨国并购对我国的影响有利有弊，“走出去”和“引进来”都需要健全法律制度的引导、保障与规范，其中税收政策和规则是重要内容。掌握有关国家跨国并购税制有助于实施企业“走出去”战略，借鉴跨国并购税制的成功实践对完善我国的相关税制不无裨益。
一、美国跨国并购税制
美国历史上发生了5次大规模的企业并购浪潮，进入20世纪90年代后，美国的企业并购浪潮急剧扩大，并从美国国内逐渐演变为全球范围。经过近百年的发展演变，美国逐渐形成了比较严密复杂的企业并购税收法律制度。适当控制垄断、倡导自由竞争、鼓励真实重组、打击偷税漏税已经成为其并购税收法律制度的指导思想。[1]美国公司并购税制把并购交易概括为资产并购和股权并购，并在多年税收司法实践积累的基础上形成了比较完善的跨国公司并购税制。
(一)资本输出交易(Out-bound transactions)。美国人将资产转让给外国公司(实体)，可以是应税转让或免税转让，支付方式可以是股票、资产或两者的混合形式。受让方为某些外国公司(实体)时要征税，例如，当美国人将增值的美国公司股票转让给受其控制的外国公司时，交易要征税。美国税法对免税转让美国公司的股票给外国公司设有限定条件，免税交易通常要面临特殊的检查，例如公司的设立、重组和清算等。然而，美国税法允许外国大公司以股票换股票的形式收购被广泛持有的美国公司。该税制设计的目的在于从本质上阻止资本利得①逃避美国税收。资本利得的性质和来源根据假定的应税销售结果来确
①资本利得(Capital gains)，是指纳税人通过处置资本性资产而取得的特殊收益，最常见的有出售和交换股票、债券、房屋、机器设备、土地等资产获取，即资本性资产的处置价格与原购入价格之间的差额。如果是正数，为资本利得；反之，则为资本利亏。
定，例如，如果财产转移出美国使用是出于外国公司受让人的经营需要，出让财产的公司就不会形成资本利得。此外，向国外转移无形资产，通常根据该项资产的使用效率或者转让的情况重新确定价格，每年收入额根据资产的使用年限来确定。与美国税制规定的特许权使用费不同，该项收入承担的国外税收不能扣除。
(二)资本输入交易(In-bound transactions)。一般税收规定是，外国公司的出让人不能在美国实现资本利得，但是该出让人可以在美国从事经营业务。只要美国的受让公司执行这一规定，重组并不会影响出让人的分支机构的纳税义务。在此前提下，外国公司的收益或利润可以转到国内公司。美国税制对此种交易予以限制性规定，目的在于避免免税收入流入美国国内。根据某些规定，在不实现资本利得的前提下，外国公司股东可以与美国收购公司互换股票。美国限制外国投资公司或者外国消极投资公司获得免税待遇。如果外国公司的收益没有在美国纳税，对外国公司进行重组使其并入美国公司将面临一个基本问题，即美国公司能否接受外国公司资产的计税成本。根据目前的税收规定，在外国公司进行清算时，其全部或部分的历史收益应视为股息，至于比例应根据外国公司是否为美国受控公司以及接受清算资产的股东所占股份是否达到10%来确定。
二、欧盟共同税收制度指令
欧盟于1990年7月23日通过了《欧共体理事会关于适用于各成员国公司合并、分立、资产转让及股份交换的共同税收制度的指令》(以下简称《指令》)。《指令》对企业合并税收优惠措施的执行与规制做出了十分详尽的规定。
(一)延期纳税的规定。《指令》在序言中指出：“鉴于适用于转让给常设机构的部分资产有关的被转让资产的资本收益，可以延迟至该资产实际处理后才课税的制度，允许对相应的资本收益免税，而同时保证转让公司在上述资产处理之日对其最后课税”。[2]欧盟对企业合并纳税的优惠措施主要来自于间接的方式，明确规定转让给合并企业常设机构的原合并前企业资产的资本收益必须顺延到该项资产实际转让或处理时，相关税收优惠才能实现。
(二)合并企业亏损抵扣的继受规定。《指令》第六条规定：“如果第一条所提及的活动指企业的合并、分立、资产转让及股份交换。是在转让公司成员国之间进行的，并且该成员国采用允许接受公司接收税收上尚未了结的转让公司的亏损那样的条款，在这个范围之内，该成员国应将上述条款的应用扩大到包括由位于其领土内的接收公司常设机构接收的上述亏损”。[3]此条款是“利益持续原则”在欧盟企业合并税收法律制度中的体现。
(三)税收免除的规定。《指令》第七条规定：“当接收公司拥有转让公司的资本时，接收公司由于注销其控股所得到的收益不应纳税；当接收公司在转让公司的资本方面的控股不超过25%时，各成员国可以不执行上述规定”。[4]
(四)特定准备金移转的规定。《指令》第五条规定：“成员国应当采取必要措施保证，当专门有转让公司设立的准备金得到部分或全部免税，并且其不是来源于外国常设机构时，这些准备金可由位于转让公司成员国的接受公司常设机构按照同一免税额予以接转，接收公司因此接受转让公司的权利和义务”。[5]
《指令》成为跨国税收立法的表率。由于欧盟各成员国对于已分配利润的税收政策不同，甚至连公司法对于利润分配问题的规定也各不相同，因此通过国际税收指令的方式使各国彻底放弃对并购资本利得的课税权利是不现实的。欧盟免税并购指令的成功经验在于对跨国并购资本利得的税务处理，从而事实上成为欧盟统一市场资本利得延期课税的法令。《指令》有效地限制了目的在于短期获利的并购行为，支撑了资本投入的连续性，其侧重于“当前一致”的模式也成为国际税制一体化的典范。
三、启示和借鉴
(一)美国和欧盟都确立了正当商业目的原则，防止税收规避。美国和欧盟跨国并购税制都秉持企业合并要有正当商业目的，而非仅为了规避税收之原则。我国也要确立企业合并的关于商业目的的原则性要求。如果企业以非商业目的而是以避税为目的进行合并，妄图通过合并亏损企业来充抵税基或骗取税收优惠，这种行为即是违背正当商业原则，虽不宜直接否定其合并行为的合法性，但其规避税收的目的应当受到否定的法律后果。所以，当企业以规避税收为目的而合并亏损企业，应拒绝其以被合并亏损企业的损益进行的认列，并且不允许进行亏损弥补。
(二)美国采取间接税收优惠的方法，欧盟国家采用以间接优惠为主并带有少量的直接优惠的方法。所谓直接减免是指将全部或部分的税基，在法律上排除纳税人的义务，或降低税率、增加特别扣除额等，由于其减免租税负担的效果是永久性的，故又称实质免税。间接减免则是各种准备金之提列，或特别折旧等方式，以及提早增加费用的认列，从而降低纳税所得，造成一时减轻税负之目的，又称课税迟延。在企业以正当商业目的而进行合并的情况下，我国税法应当体现出鼓励并且提供优惠的特色，但主要应通过间接减免来实现，为了长期整体利益和财政稳定，不宜采用直接免税和退税的方法。
(三)妥善解决纳税期间不匹配类型的双重征税。对于纳税期间不匹配类型的双重征税问题，欧美一般在税收协定中通过“特别规定”予以解决，在实践中有两种解决方法。
1.在税收协定中规定专门的协商递延规则。有不少国家采用这种规则，例如《美利坚合众国政府——加拿大政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》、又如《美利坚合众国政府——荷兰王国关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。这种规则允许并购资产所在国税务当局与收购公司签订协议，约定推迟确认跨国并购产生的所得。这种规则的好处是一种情况一种办法，特事特办，但比较复杂，对于我国跨国并购日益上升的情况并不适合。
2.在税收协定中规定所谓的“开关式”(switch-over)规则。亦有国家采用“开关式”规则，例如《法兰西共和国政府——西班牙王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。在遵循来源国征税权原则的基础上专门规定，如果并购中发生的某种转让行为被居民国税法认定为免税交易并给予税收递延待遇，那么，经纳税人申请，来源国对该转让所得或收益不予征税，从而直接阻止来源国的征税权。“开关式”规则直接由居民国纳税人自己来行使递延申请，远较通过复杂、繁琐的双方缔约国税收主管当局之间的协商谈判来达成递延协议要更为简便、高效、公正，更加有助于消除跨国并购重组中因不匹配所引发的双重征税问题，不失为一个建立在国家间平等协商基础上解决不匹配国际双重征税的有效方法。不过，“开关式”规则要求来源国彻底放弃对未来发生在本国的转让所得或收益的税收管辖权，来源国之所以能够愿意作出这样的“牺牲”，一般基于如下理由：两国经济发展水平基本相同，互为资本输入和输出国，两国之间拥有相似的公司税收制度，尤其是对于免税并购交易的适用要件具有相似的规定，两国具有长期、良好的税收合作关系。本文认为，作为发展中的大国，我国应该考虑采用这种办法。这种办法简便、高效、公正，对于我国跨国公司的发展壮大会有积极的促进作用。
(作者北京邮电大学法律系，北京 100872)
［中图分类号］F812［文献标识码］A［文章编号］1008-9314(2012)01-0120-03
［参考文献］
[1]解宏.美国企业并购的税收制度[J].涉外税务，2003(2).
[2] Thommes, O, Corporation Taxation in the European Union in the Year 2002-A Single Currency and Fifteen Different Tax Jurisdiction, INTERTAX, volume30, ISSUE 4, Kluwer law international, 2002.
[3] Vogel, K, Klaus Vogel on double Taxion Convention,3nd edition, Kluwer law international,1997.
[4][5] Thommes, O, Corporation Taxation in the European Union in the Year 2002-A Single Currency and Fifteen Different Tax Jurisdiction, INTERTAX, volume30, ISSUE 4, Kluwer law international, 2002.
（责任编辑：李志强）
