电商“二选一”的呼天抢地不过是自嗨的悲情营销

　　核心观点：储殷、高静晨认为，贸然强化对电商“二选一”的法律规制，不仅无助于真正建立成熟的电商行业道德共识，反而有可能加大相关行业的交易成本，并导致司法资源的浪费，而最终为此埋单的既是电商平台和经营商户，更是广大普通消费者。

　　伴随着中国电商产业的蓬勃发展，“双11”“618”购物日益成为普罗大众的“新民俗节日”，而围绕电商平台“二选一”的争议也逐渐成为每年“双11”“618”的保留节目。甚至于，伴随着电商市场份额竞争的加剧，各类与“二选一”有关的微博爆料、媒体放话乃至兴讼投诉，也是愈演愈烈。

　　事实上，观察今年“618”期间的舆论攻防，人们不难发现，电商“二选一”本质上已经越发噱头化，成为部分企业和平台进行“悲情营销”和争夺舆论热度的素材。

　　相比于“制假售假”“刷单炒信”等明显违法行为，如何从法律角度界定和甄别电商“二选一”行为的性质，却并非易事。目前，对电商“二选一”进行规制的法律依据，主要来源于电子商务法和反不正当竞争法。具体到法条而言，主要是电子商务法的第二十二条、第三十五条和反不正当竞争法的第十二条。

　　不过，正如不少法律专业人士早已指出的，电子商务法第二十二条本身属于宣示和倡导性条款，要求电商业者如果具有市场支配地位，则应遵守反垄断法相关规定，不得滥用市场支配地位。若要援引电子商务法该法条去处置电商“二选一”，则首先需要遵循反垄断法，确认涉事电商业者具有市场支配地位，随后还需证明涉事电商业者滥用了市场支配地位。可是，在中国的电商产业中，是否有哪家平台真正达到了反垄断法明定的市场支配地位呢？无论按照商务部反垄断局目前的结论，还是第三方机构发布的市场数据，答案显然都是否定的。

　　至于电子商务法第三十五条，则明确了是“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段”侵害平台内经营者的合法权益。而根据部分自称是电商“二选一”受害者的企业发布的信息，它们认为不合理的“二选一”措施却大多是“隐性威胁”，显然不属于第三十五条所提及的“服务协议、交易规则以及技术”等范畴。

　　反不正当竞争法第十二条则是具体针对诸如强制跳转、恶意屏蔽、未经用户许可安装等各类“技术流氓行为”。事实上，这一法条更多针对的是类似当年的3Q大战情景。强行援引该法条约束电商“二选一”行为，则未免有“关公战秦琼”之感。

　　事实上，正是由于上述法条对于舆论场中的电商“二选一”主流套路缺乏直接约束力，因此也有部分企业及论客呼吁，将电子商务法第三十五条发展为新的独立市场竞争规则，进而扩大其自由裁量空间。

　　问题在于，经过数年来的监管调整和市场企业自我净化，目前公众所看到的各类电商“二选一”控诉内容，早已不是几年前较为恶劣的“霸王条款”或屏蔽干预技术陷阱，更多是企业方对电商平台商业道德及公共属性的批评和质疑。

　　可是，电商产业发展至今，仍属于一个相对年轻的行业，不仅形成一套各方均满意的商业道德共识本就不易，而且即便是商业道德共识较为成熟的线下传统产业，也绝少出现以特定法律去约定商业道德，并以此为由用执法行为干预微观经济行为的实践。原因无他，法律规定的应是竞争行为的底线，而非商业道德本身。

　　无论电子商务法还是反不正当竞争法，其立法宗旨都是希望促进电商产业和整体市场经济的健康发展。最重要的是，随着电商产业的发展和智能手机的普及，以品牌推广倾向性为主轴的电商“二选一”本质上并未限制消费者对特定产品的选择权，也未阻碍行业整体销售业绩的提升。“二选一”也没有消灭竞争，只是改变了竞争的形式。商家为什么会选择和某个平台合作，显然是合作方提供了它们满意的合作条件，其本身就是平台之间相互竞争的过程。在这一背景下，以法律打击、限制当下的电商“二选一”，显然与上述法律的立法本意不符。

　　从经济角度而言，贸然以行政司法资源规制电商“二选一”，本质上需要电商平台付出更高的合规成本，同时还需要行政监管部门配置更多的管治资源，并以一定的司法资源应对可能的仲裁诉讼，而由此换来的社会福利效应却并不明显。这显然有违公共政策降低交易成本的基本原则。

　　更重要的是，从技术角度来说，电商产业本身属于创新型产业，电商平台上的商业促销行为同样有别于传统产业，并处于高速迭代演化之中，贸然以行政司法监管强化对电商“二选一”的规制，极有可能出现监管大幅落后于技术创新的局面，既影响实际司法效果，也大大挫伤法律权威，同时强化监管的政策动作还会对企业的创新积极性造成挫伤，最终导致“多输”的局面。

　　如上所述，贸然强化对电商“二选一”的法律规制，不仅无助于真正建立成熟的电商行业道德共识，反而有可能加大相关行业的交易成本，并导致司法资源的浪费，而最终为此埋单的既是电商平台和经营商户，更是广大普通消费者。

　　在2019年的“网剑行动”中，八部委也将“制假售假”和“刷单炒信”作为重点打击对象，而并未过多强调对电商“二选一”的介入，或许也正是一种对行政司法资源配置的明智考量。（数字经济智库研究员、经济日报-中国经济网专栏作者储殷，数字经济智库研究员高静晨）

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