●有必要对滴滴收购优步的交易进行一定的限制，在促进互联网创新的同时，规制其负面影响。否则，交易完成后的未来是存在这样一种可能的，即中国所有一线城市以及大部分二线城市的交通出行选择只有两种：是低价的大众公交，还是高价的滴滴出行。
●滴滴收购优步的交易明显属于《反垄断法》调整的经营者集中情形。根据CNNIC的数据显示，滴滴专车在中国网络专车行业中已占据87.2%的市场份额。根据Uber中国负责人早先公开提供的信息，2016年Uber在中国一线城市的市场份额超过40%，在二三线城市份额超过50%。
●滴滴出行和优步中国在网络出行服务市场中占有着很强的市场地位，一旦两者完成交易，它们必然在这些市场显著增强支配能力，进而影响市场竞争行为。
●即使交易未达到申报标准，我国法律也授权反垄断执法机构可以对那些具有或者可能具有排除和限制竞争效果的经营者集中发起调查，这也是其他国家反垄断执法部门的通行作法。
滴滴出行与优步全球（以下简称Uber）达成战略协议的消息仍然在持续发酵。由于两家网络预约出行平台在中国市场上的份额和影响力，公众和新闻媒体在公开热议交易对市场影响的同时，不免有些忧心忡忡：《反垄断法》是否适用这项交易、这项交易是否应当申报以及交易是否存在排除、限制竞争行为等。
《反垄断法》是否适用于滴滴收购优步的交易
根据《反垄断法》的规定，法律适用于境内经济活动中的垄断行为和境外对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三种垄断行为。其中，经营者集中是指：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
从法律条文上可以看出，滴滴出行收购Uber在中国的资产明显属于《反垄断法》调整的经营者集中情形。
在该交易中，资产受让方为滴滴出行。滴滴出行的投资者包括腾讯、阿里巴巴等互联网巨头和其他相关基金。作为全球最大的一站式多元化移动出行平台，滴滴出行拥有1500多万注册司机，在中国400余座城市为3亿注册用户提供涵盖出租车招车、专车、快车、顺风车、代驾、巴士、试驾和企业级等出行服务。当前，滴滴出行依靠大数据驱动的智能匹配调度系统以及领先的规模优势，日完成订单已突破1400万。根据CNNIC的数据显示，滴滴专车在中国网络专车行业中已占据87.2%的市场份额。
资产转让方为Uber，转让范围包括Uber在中国的品牌、业务和数据等全部资产（简称优步中国）。Uber成立于2009年，定位于为乘客提供一种高端和更私人的网络出行解决方案，其服务覆盖全球60多个国家和地区的350多个城市。2014年6月，Uber进入中国市场；同年12月，Uber与百度签署战略合作及投资协议。根据Uber中国负责人早先公开提供的信息，2016年Uber在中国一线城市的市场份额超过40%，在二三线城市份额超过50%。
在该资产交易完成后，滴滴出行将收购优步中国并继续运营，与此同时，Uber将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。
滴滴收购优步的交易是否应当申报
《反垄断法》第21条明确规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。另根据2008年施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《经营者集中申报标准的规定》），经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
然而，按照滴滴出行方面的解释，目前滴滴出行和优步中国均未实现盈利，且优步中国上一个会计年度营业额没有达到申报标准，因而不用申报。
该交易的申报涉及资产转让方和转让业务的营业额计算问题，然而模糊的营业额计算方法还是引起了市场的误解。实践中，2008年施行的《经营者集中申报标准的规定》引入了营业额标准来评估经营者是否需要进行申报，但该营业额标准与我国现有的会计制度存在一定的差异，这使得其自施行以来一直困扰经营者集中的申报方。在本次交易的营业额计算方面，它似乎同样给申报方造成了困难。考虑到该制度的缺陷，未来在我国《反垄断法》修改中建议采用更为明确的交易额和境内销售额（或者总资产）的标准，以减少模糊的标准，从而方便申报方对经营者集中交易进行申报。
从现有立法的本意来看，笔者认为，本次交易中的资产受让方滴滴出行和出让资产的优步中国在上一会计年度在中国境内的营业额合计早已超过了20亿元人民币，并且滴滴出行和优步中国上一会计年度在中国境内的营业额均也早已各超过4亿元人民币，因此该交易是完全应当向反垄断执法机构进行申报的。
需要指出的是，即使交易未达到申报标准，我国法律也授权反垄断执法机构可以对那些具有或者可能具有排除和限制竞争效果的经营者集中发起调查，这也是其他国家反垄断执法部门的通行作法。根据《经营者集中申报标准的规定》第4条的规定，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。
交易是否存在排除、限制竞争的行为
在我国，经营者集中的审查主要考虑的因素包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
其中，界定相关市场是最为重要的一个环节。
《反垄断法》所指的相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。此外，当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，反垄断执法机构在界定相关市场时还应考虑时间性；在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，反垄断法执法机构有时还需要界定相关技术市场，以考虑知识产权、创新等因素的影响。
需要强调的是，不同于传统的商业模式，互联网行业存在着大量的两边市场，因此在互联网行业界定反垄断法中的相关市场问题则非常复杂。两边市场，又称为两边网络，是指存在两种不同用户群体并为各方提供网络利益的经济平台。
以本次交易为例。滴滴出行和优步中国均为网络出行平台，在多个市场的乘客端和司机端同时提供服务。
在专车服务市场中，滴滴出行、优步中国、神州租车和易到等在乘客端存在竞争，滴滴出行、优步中国和易到等在司机端也属于竞争关系。有数据表明，完成交易后的滴滴出行在该市场内的市场份额将达到90%。例如，中国IT研究中心发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》也显示，一季度滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步、易到用车及神州专车则分别以7.8%、3.3%和2.9%位列第二、三、四位。需要指出的是，罗兰贝格（RolandBerger）发布的《2015中国专车市场分析报告》使用了不同的市场界定方法。罗兰贝格的报告认为，网络约车行业一直以轻资产运营、重服务管理为特色；在此背景下，滴滴快的、优步中国和易到用车的“C2C”与“B2C”相结合的模式运营成本负担较轻，而神州专车重资产的“B2C”模式在未来则很难与其竞争。换句话说，不久将来合并后的滴滴出行与优步中国将必然击垮神州专车。
在网络拼车出行服务市场内，滴滴出行、优步中国在乘客端和司机端也均存在竞争关系，其中优步中国在拼车出行服务市场的市场份额约接近1/3，滴滴出行则占到69%。
此外，在网络巡游出租车约车市场（或者称为网络出租车市场）内，滴滴出行在乘客端和司机端都具有市场支配地位，市场份额已达到惊人的99%。
由此可见，滴滴出行和优步中国在以上网络出行服务市场中占有着很强的市场地位，一旦两者完成交易，它们必然在这些市场显著增强支配能力，进而影响市场竞争行为。
巡游出租车将无法与滴滴出行竞争
需要指出的是，人们理想中的城市巡游出租车或者地铁、公交等公共运输服务也是难以与交易完成后的滴滴出行进行竞争的。这是因为，它们不处于同一市场。
城市巡游出租车能否与交易完成后的滴滴出行进行竞争呢？答案是否定的。
以北京为例。北京市共有出租车60000多辆。其中，交通拥堵等诸多因素影响，每日至少需要有3000多辆在机场等远离市郊的地区提供服务。由于出租车牌照限制和交通规划不合理等原因，交通出行仍不太便捷，这迫使大量私家车涌入城市，从而增加了更大范围的拥堵和停车难问题。在现有问题没有完全解决情况下，未来停车费的上涨、通州副中心的大发展、大兴新机场的投入与运营都将会进一步持续增加公共交通和出租车等市内差异化出行服务的需要。特别是，在北京人口达到2000多万的今天，这种滚雪球性的需求是巨大的。
在这种情况下，交易完成后的滴滴出行的优势是相当明显的：
1.在专车服务市场上，它可以利用其网络数据处理优势提供有效供给。在高峰期间（甚至是雨雪等天气情况下），大量引导自有车辆提供服务，并可以以高峰期间加价方式（合同）获取利润，甚至是暴利。在低峰时期，滴滴出行也可以利用网络数据处理优势，引导自有车辆提供服务，挤压加盟社会车辆进入，获得利润。尽管该市场仍然存在诸如易到、神州租车等小型竞争对手，然而，交易后的滴滴出行在专车服务市场上的司机端和客户端均完全能够行使其市场支配力，因此，该交易是具有或者可能具有排除或者限制竞争效果的。
2.在网络拼车出行服务市场内，交易完成后的滴滴出行几乎能控制整个城市的全部网络拼车服务，形成寡占，在司机端和乘客端行使其市场控制力，并最终有可能损害司机和乘客的利益。因此，交易也是具有或者可能具有排除或者限制竞争效果的。
3.在网络巡游出租车约车市场内，已经完全控制该市场的滴滴出行在完成该交易后是可以放心地开始寻求垄断利润的。实践中，很多一线城市和部分二线城市的传统巡游出租车市场已经日渐为网络巡游出租车约车市场所代替，这是因为前者有着无法比拟的优势。作为经济理性人的出租车司机非常明白，面临大城市的拥堵以及汽油费、份钱和车辆维修保养等费用的压力，在城市道路上来回进行扫街性空驶只能费钱、费力和费时，使用滴滴出行服务则明显减少了这些麻烦。
接下来的可能性就完全有可能出现了，即滴滴出行若要在乘客端或者出租车司机端收取一定的垄断费用，这些费用即使给乘客或者司机造成了障碍，乘客或者司机也只能够接受了，原因在于用户习惯、品牌效应以及依赖感。在这种情况下，只为司机提供松散管理和服务的出租汽车公司是没有任何话语权的，也不一定在乎。指望巡游出租车与滴滴出行进行竞争是不可能实现的。
也许有人会讲，在交易完成前，滴滴出行已经占有该市场的绝对市场份额，完全可以实施垄断行为。实际上，由于互联网行业的复杂性，如果在交易完成前，滴滴出行施加垄断费用，则乘客端的乘客会转向其他网络出行方式，如网络专车和网络拼车服务，这是滴滴出行所不愿意看到的；而当并购交易完成后，乘客的选择已经没有意义了，因为其他市场已经为滴滴出行所控制。因此，交易能够使滴滴出行放心地寻求垄断利润，从而具有或者可能具有排除或者限制竞争效果。
另外，还需要指出的是，交易完成后的滴滴出行将拥有来自阿里巴巴、百度和腾讯等三家互联网巨头的共同投资，而这三家网络巨头在互联网地图、电子商务、云计算和即时通讯等多个领域是存在相互竞争关系的。实践中，这些竞争者在同一家企业内是否会进行损害有关市场竞争的协调行为，也是值得关注的事情。
有鉴于此，有必要对这项交易的影响作一定的限制，在促进互联网创新的同时，规制其负面影响。否则，交易完成后的未来是存在这样一种可能的，即人们在中国所有一线城市以及大部分二线城市的交通出行选择上只有两种：是低价的大众公交，还是高价的滴滴出行。
（作者单位：中国社科院法学所）
