近些年,海外代孕在国内悄然兴起。然而,海外代孕行为本身蕴藏着巨大的法律风险,我国目前的法律和相关政策对此采取禁止态度,相关制度规范存在缺失。因此,如何平衡市场需求与法律风险,需要立法与行政机关对海外代孕行为的性质进行界定,加强对市场行为的引导和监管。
首先,我国法律和政策严厉禁止国内代孕行为。2001年原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》以及2003年原卫生部制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》都明确禁止医疗机构和医务人员进行代孕行为。且从2015年卫计委牵头开展打击代孕的专项行动看,代孕中介机构也在打击范围之中,可以说政府是采取严厉打压的态势。因此,在中国,任何代孕行为都被定义为非法行为。
其次,缺乏完善的代孕医疗纠纷责任机制。代孕本身是一项十分复杂的技术,技术再高超的医疗机构也无法保证百分百成功。如果出现医疗事故导致代孕妈妈遭受身体伤害甚至死亡,这个责任该由哪一方来承担,谁该承担相应的赔偿责任。当出生婴儿出现畸形或者其他不健康状况时,婴儿的父母应该向谁索要损害赔偿和医疗费用,中介机构是否要承担相应的责任；甚至婴儿的父母因此遗弃孩子的,中介机构又该如何处理这个孩子。
再次,海外代孕中介机构没有明确的主体地位,海外代孕协议缺乏法律效力。目前我国禁止国内的代孕行为,而对海外代孕中介行为则没有明确的态度。正常情况下,可以根据法无禁止即可为的原则进行推定,但是由于代孕本身争议比较大,且涉及比较复杂的伦理问题,因此在没有明确法律依据的背景下,不能草率认为其可为。目前我国工商管理登记范围不包括海外代孕中介服务,也就是说海外代孕机构是无法办理工商营业执照的。在没有取得相应执照的情况下开展营业活动,本身就属于非法经营活动。这就导致海外代孕机构在国内没有合法的法律地位,其经营活动也无法得到政府主管部门的支持,只能游走于法律的灰色地带。由于代孕行为在国内属于法律禁止行为,而海外代孕的中介行为也属于游离在法律边缘的行为,以此为主要内容的合同自然难以得到合同法的保护。另外,海外代孕中介机构本身也没有合法的主体地位,与这样的主体签订的协议难以得到我国法律的保护。
最后,婴儿的隐私权和身体健康难以得到保障。由于海外代孕中介机构在中国属于非法经营,其目的是非法获利。在我国人格权立法相对缺失的情况下,难以防止中介机构基于商业交易的目的,泄露相关客户信息,损害婴儿的隐私权。由于海外代孕在国内还属于新鲜事物,大部分国人对其接受度不高,一旦代孕婴儿的隐私遭到泄露,必然会对婴儿成长产生十分不利的后果,严重影响婴儿的健康成长。生育出来的孩子有两个母亲,一个是遗传学意义上的母亲,一个是孕母。有些母婴传播的疾病,比如艾滋病、肝炎、性病等都可以通过母体传播给胎儿。目前我国的海外代孕还处于法律的灰色地带,缺乏规范的法律法规管理,代孕的安全性必然会大打折扣,从而可能产生损害婴儿健康的后果。
在海外代孕市场兴起的同时,我们不能采取回避态度。立法机构应该尽快制定合理的法律法规,明确海外代孕行为的性质。同时,政府及相关部门应该明确相关法律并以此为依据,引导市场主体的交易行为。有需求的客户也要充分了解海外代孕背后的各种风险,做好相应准备。中介机构则在开始业务之前要充分考虑各种法律风险,并通过对应的准备工作做好事前安排。
（责任编辑：武晓娟）
