对百度竞价排名的法治思考

　　核心提示：国家网信办近日会同国家工商总局、国家卫生计生委和北京市有关部门成立联合调查组进驻百度公司，集中围绕百度搜索在“魏则西事件”中存在的问题、搜索竞价排名机制存在的缺陷进行了调查取证。调查组认为，百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民，必须立即整改

　　魏则西事件对反不正当竞争法的启示

　　□　肖江平

　　最近颇受舆论关注的魏则西事件，随着两个调查组结论的公布，或许会告一个段落。然而，这个事件给完善制度带来的思考才刚刚开始。比如，对正在进行的反不正当竞争法修订工作，特别是对其中有关引人误解的虚假广告条款或将会产生影响。

　　提炼舆论关注的重点，广告或虚假广告是问题之一。调查组对武警北京二院的调查结论，明确认定其行为是“发布虚假信息、各类广告和不实报道”。另一调查组将百度的相关行为认定为“商业推广服务”“竞价排名机制”。因此，可以分下列两个问题展开讨论。

　　一是搜索引擎所发布的内容是不是广告？

　　现行的法律法规对搜索引擎所发布的内容是否属于广告界定并不清晰。2015年修订的广告法在第二条界定“广告”时，用了“一定媒介和形式”“直接或者间接地”等语义含混的用语，使得司法机关在认定搜索引擎是否属于广告时发生困难。旧广告法的表述也与之大同小异，而即使将搜索引擎发布的内容缩小也难以认定。正如将搜索引擎发布的内容缩小到“百度推广”，然而我国92个涉及百度推广是否属于广告的诉讼案件判决中，只有两个判决认定为广告。

　　从国外的情况看，也没有将搜索引擎发布的内容认定为广告的案例。在美国，与谷歌搜索有关的案例中有一个认定其违法，是因为该公司直接参与药品销售，而不是因为其搜索引擎的商业推广。目前，在联邦与州层面还没有看到搜索引擎应当承担何种违法责任的判例。2003年以来，欧盟有三起付费搜索结果排名案件，都发生在法国境内，且都是由法国最高法院申请欧盟法院作出预先裁决。欧盟法院的裁决认为，除非网络服务商对广告内容知情，或能够控制广告内容，否则不需要为此承担责任。2013年2月，澳大利亚联邦高等法院在判决认为，谷歌公司不存在误导和欺骗行为，理由是谷歌公司没有制造涉诉广告链接中的虚假陈述内容。

　　实际上，搜索引擎是一种信息检索服务。搜索引擎是否应当为搜索结果(即链接)中的虚假广告承担责任，在于其是否明知或应知，是否制作或参与制作虚假广告。而这方面需要具体问题具体分析，客观上讲，搜索引擎面对的是海量信息，不大可能逐条审查搜索结果。

　　二是这一事件对反不正当竞争法的修订有哪些启示？

　　武警北京二院长期以来发布大量虚假广告的行为显然违反了现行反不正当竞争法第九条关于禁止经营者利用广告或其他方法进行引人误解的虚假宣传的规定，也违反了新旧广告法的相关规定。之所以没有得到及时查处，除了执法不力外，法律规定不够完善也是原因之一。

　　反不正当竞争法修订送审稿第八条将现行法第九条修改为：“经营者不得实施下列引人误解的商业宣传行为：(一)进行虚假宣传或者片面宣传；(二)将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于宣传；(三)以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行宣传。”送审稿的这一规定与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题解释》的第八条非常相近。

　　从提高立法质量的角度看，送审稿的这条规定，还需要厘清以下几方面的问题：第一，在这条内，引人误解的商业宣传与虚假宣传、片面宣传的关系；第二，明确本法本条所规定的引人误解的虚假宣传与广告法第二十八条规定的虚假广告之间的区别；第三，在表述的逻辑和语法上还应当更严谨、顺畅一些。

　　从法理上讲，正确而又清晰地界定不正当竞争行为的内涵和外延才是根本。显然，虚假宣传或虚假广告是违法行为，但是否都属于不正当竞争，还需要明确。从理论上明确了上述区别，既可以在立法上解决上述需要厘清的问题，又可以给未来的实施以理论指导。这就涉及送审稿第二条存在问题的讨论了。

　　不要在互联网入口迷失方向

　　□　杜　晓

　　调查组对百度提出的整改要求包括，“改变竞价排名机制，不能仅以给钱多少作为排位标准。立即调整相关技术系统，在2016年5月31日前，提出以信誉度为主要权重的排名算法并落实到位；对商业推广信息逐条加注醒目标识，并予以风险提示；严格限制商业推广信息比例，每页面不得超过30%。”

　　由此看来，百度的竞价排名商业模式已经走到了尽头。实际上，竞价排名早已遭到颇多诟病，在最近几年的全国“两会”上都有代表委员指出竞价排名的弊端。百度竞价排名之所以会始终存在，直至魏则西失去了年轻的生命之后，才真正触动其根基，其中很重要的一个原因在于百度通过搜索引擎牢牢掌握了互联网的入口，使其在网络世界和网络使用人群中拥有较大的话语权。当人们无法找到百度的替代品时，竞价排名的地位自然难以动摇。

　　从目前的情况看，竞价排名寿终正寝应该是一种必然趋势，这不仅是因为其负面新闻缠身，长期为人们所诟病，而且还因为在移动互联网时代，百度作为最主要互联网入口的地位在逐渐下降。“百度一下，你就知道”，在PC时代，几乎每个网民都会在第一时间习惯性地打开百度输入关键词。随着手机等移动终端的兴起，很多人开始熟练地打开一个个APP去寻找自己需要的信息或者服务，即使不“百度一下”，也能在移动互联的世界里找到最适合自己的路径。当百度在移动互联时代不再像过去那么重要，而早已成众矢之的的竞价排名也陷入风雨飘摇之中，那么随时都可能被最后一根稻草压垮。

　　百度的过去和现在提示人们，对于进一步推进依法治网、依法管网而言，要树立起大力规范互联网入口的意识。移动互联时代的入口呈现出几个比较明显的特点：首先，互联网入口朝着垂直纵深的方向发展，用户通过一个APP接入移动互联网之后，往往会在其中进行信息获取、社交、寻求生活服务等多项操作；其次，互联网入口的更新换代速度加快，也更加多元化，像百度那样连续多年把控互联网入口的情形恐怕难以再现，任何一项新技术、新概念、新商业模式都可能引发互联网入口的洗牌；最后，提供互联网入口的不仅是软件，而且也可以是软硬件结合。这些都充分说明，对于移动互联网入口的争夺将会更加激烈，偏离法治轨道的可能性也更大，比如O2O是移动互联时代最炙手可热的领域，前不久，“饿了么”等外卖APP却连续被监管部门约谈，进而暴露了外卖APP在跑马圈地、快速扩张过程中存在的问题。

　　如果某个互联网入口积聚了大量的人气，就会形成一定的公共利益，诸如竞价排名这样的行为最终导致的后果不仅是魏则西个体的悲剧，而且更使得网络公共利益受损。这就要求监管执法部门及时关注互联网入口的争夺和变更，尤其是对那些如百度一般占据支配地位的互联网入口，更需要严格监管执法，提前出台相关制度规章。如果立法工作短时期内无法及时跟进，就需要在行业标准、从业伦理等方面注入更多法治因素。竞价排名带给人们最深刻的警示就在于：一旦在互联网入口就迷失方向，那么恐怕只能等到问题彻底曝光之后再去收拾残局。