引子：为制止和预防网络不正当竞争行为、维护公平竞争的市场秩序，8月17日，国家市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。《意见稿》明确提出，互联网平台中直播带货、平台推荐等行为不得作虚假或者引人误解的商业宣传；互联网平台不得虚构交易额、点赞转发量，更不得隐匿差评；互联网平台不得组织网络水军散布虚假或误导性信息，更不得利用算法影响用户选择。本期思与辨就该问题进行讨论。

　　■ 主持人：王玥

　　■ 嘉 宾：

　　和静钧（西南政法大学政治与公共管理学院副教授）

　　张继生（盈科律师事务所高级合伙人）

　　张钦昱（中国政法大学经济法研究所所长）

　　网络不正当竞争行为更具有破坏性

　　主持人：相比线下，网络领域中的不正当竞争行为有哪些特点？

　　和静钧：网络领域的不正当竞争行为，呈现出形式多样、隐蔽性更高、危害性更大、影响面更广等特点。从表现形式上看，有返现、送红包等变相低价倾销手法。从参与主体上看，除了商家之间竞争之外，还加入了平台商超级主体之争，如“二选一”平台胁迫行为。从隐蔽性上看，网络不正当竞争行为有时很难识别，监管者很难收集到足够有力的证据，如通过暗示消费者给予好评可获得好处等。从危害性上看，网络不正当竞争行为更具破坏性和非道德性，如雇佣水军形成虚假交易额或评价，这些做法很容易传染泛滥，危害社会信用。

　　张继生：一是技术含量高，隐蔽性强。在互联网时代，个体之间的竞争越发激烈，不正当竞争的手段也日趋复杂与隐蔽，使得网络不正当竞争行为更加不易被消费者及同行竞争对手发现，更具有隐蔽性。二是网络领域中的不正当竞争行为形式更加多样化，领域交叉多，手段更加高明，并衍生出一整套与不正当竞争相关的产业链条。三是违法成本低，执法监督难。现行的法律法规对于不正当竞争行为的处罚与经营者通过不正当竞争行为所获的巨大商业利润相比根本不值一提，且执法监督技术及手段比较有限。

　　张钦昱：相比于线下传统的不正当竞争行为，网络领域的不正当竞争行为之所以具有特殊性，在于其对互联网技术的依托，具体表现为：一、技术特征明显。一方面，对传统的不正当竞争行为进行“改造”，例如通过算法、大数据技术进行价格歧视，违法行为的隐蔽性更强；另一方面，互联网技术手段降低了不正当竞争行为的操作成本和时间成本。二、违法形态多样。随着互联网技术的不断发展，新型不正当竞争行为层出不穷，例如虚构用户评价、收藏量等流量数据，加大了监管难度。三、法律关系复杂。互联网企业多存在业务交叉重叠，网络不正当竞争案件往往涉及多个不正当竞争行为、多方利益主体以及多种价值冲突。当技术创新、技术中立与公平竞争之间发生冲突时如何平衡是需要考量的。

　　监管者可委托第三方专业机构，对有关电子证据进行取证和固定

　　主持人：网络不正当竞争行为专业性、隐蔽性强，给执法监督带来难题，如何破解？

　　张继生：在执法监督方面，一是明确商家的配合义务，二是要鼓励社会监督及举报，三是监管者可委托第三方专业机构，对有关电子证据进行取证和固定，对财务数据进行审计。涉及到新型、疑难案件的处理，市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查，由观察员依靠自身的专业知识、业务技能和实践经验，对执法行为提出合理化的意见和建议。

　　张钦昱：在执法依据方面，2017年《反不正当竞争法》在修改时增加了第12条“互联网专条”，但该条列举的3种具体行为仅为重点案例的抽象，无法涵盖近年来新出现的诸多新类型。实践中多通过第12条列举的第4项，即兜底条款解决，但兜底条款具有概括性，容易造成执法的不确定性。为破解这一问题，需要通过立法将实践中高发、新出现、被广泛认可的多种行为固化下来，为执法机构在认定时提供合法性依据，统一执法尺度与执法标准。在职权冲突方面，由于网络不正当竞争行为侵害覆盖面广，行为发生地、结果地可能涉及多个地区，《意见稿》第23条对网络不正当竞争案件的管辖权进行规定，明确在一般情况下，网络不正当竞争案件应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》进行管辖，从而解决互联网不正当竞争监管中的管辖权冲突。

　　和静钧：反不正当竞争，历来沿用三条路径：一是受害人维权路径，二是监管者事后追责，三是行业协会或平台商的行业规范，形成事前约束。受害人维权被认为是最有效、最直接的行为，该行为越是成本低、回报大，“虚假”受害人就越有可能利用维权行为构成逆向不正当竞争。网络环境下的市场不正当竞争，已经感受到两头“吃紧”：一是真正受害人发起声势浩大的维权，二是虚假受害人发起恶意维权，从而打击竞争对手，掌握好权与责的分寸、打击恶意维权、遏制超限维权是破解互联网环境下不正当竞争行为的平衡之术。

　　法律规范之间的自洽是监管制度能否得到有效落实的前提

　　主持人：《意见稿》有哪些亮点？禁止网络不正当竞争行为，您还有何好建议？

　　张钦昱：《意见稿》的出台对于加强和改进反不正当竞争执法，切实维护市场公平竞争具有十分重要的意义，与此同时，《市场监督管理行政处罚程序规定》《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》纷纷将网络领域的不正当竞争行为纳入规制范畴，例如在《电子商务法》《反垄断法》《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》中均涉及对“大数据杀熟”的规定，不同法律在处罚力度、规制范围、处理周期上存在着差别，监管机关的执法依据以及经营者的合法行为边界或将面临新的困扰，在全面加强监管力度的同时，法律规范之间的自洽是监管制度能否得到有效落实的前提。

　　和静钧：《意见稿》的出台本身就是一个亮点，近年来我国网络市场规模不断扩张，网络市场秩序方面亟待规范，需要把《反不正当竞争法》细化与落实到这一新兴领域中。《意见稿》指向的就是部门规章，一旦生效，充实了《反不正当竞争法》，使网络市场竞争有法可依。

　　张继生：《意见稿》针对当前社会热点，明确禁止平台“二选一”等具体行为，对保障消费者的知情权、维护公平交易有着重要的意义。并在一定程度弥补了《反不正当竞争法》在互联网经济领域规制上缺乏针对性和可操作性的不足。建议：一是进一步加快个人信息与数据保护立法，强化个人对数据的主导权；二是增加处理的透明度，对于被罚单位的违法行为及处理结果及时公之于众，如果涉及侵犯个人隐私及数据的，应当另行追究法律责任；三是要通过政策限制互联网超级平台进入基础教育、医疗等公共领域。