日前，曾经是高端海鲜自助代名词的“金钱豹”，被曝老板失联，且未兑付消费者的预付卡余额高达1000多万元。这种“收钱后跑路”的情况，只是冰山的一角。今年第一季度，12345市民服务热线受理的相关投诉总量为2830件，同比增加8.3%，涉及经营主体1370家；市工商局受理12315热线投诉3001件，接近2016年全年总量的一半。单用途预付卡管理到底出了什么问题？如何加以妥善解决？
信息失真致监管失败
预付卡市场失灵与监管失败并存的主因是信息失真。没有人知道商家到底发了多少卡、圈了多少钱； 商家在“别人的钱不用白不用”“少圈钱即吃大亏”的心理下，竞相发卡，加剧了市场生态恶化。以生活服务业为例，一些经营者通过发卡获得预收资金，从而进入“开店—发卡—再开新店—再发卡”的畸形发展模式，预付卡从单纯的营销手段异化为融资工具。个别企业甚至尚未营业，就开始通过超低折扣销售预付卡。类似寅吃卯粮、严重透支信用的经营模式，严重偏离经营本源，潜藏着极大的风险。
关于单用途商业预付卡的管理，从国家层面看，尚没有制定专门的法律、行政法规。商务部于2012年9月推出的部门规章，对零售业、住宿餐饮业和居民服务业单用途商业预付卡制定了管理规范，但缺陷相当明显；其一，领域受限。体育、文化、旅游、交通等领域的单用途预付卡处于监管空白，更有大量的新业态、新模式未纳入监管。其二，手段落后。且不说相关管理措施严重滞后于发展现状的问题，即便按照商务部规章纳入备案管理的领域，由于缺乏可靠的手段来掌握真实的信息，大量企业应备案而未备案，从而形成不备案比备案受约束少、违规比守规更受益的“劣币驱逐良币”现象。其三，处罚力度低。执法部门对单卡各类违规行为的最高处罚是3万元，这对不少发卡企业来说，无异于隔靴搔痒。
监管空白导致了监管失败，而这很大程度上源于政府掌握的信息失真。可一旦要求发卡主体的发卡系统和政府监管系统对接，哪怕是仅仅对接发卡数量、发卡余额等不涉及商业秘密、个人隐私等信息，都需要法规的授权。
在此情况下，上海能否制定预付卡管理的地方性法规？答案是肯定的：其一，这属于地方立法权限范围。由于国家尚无专门的法律和行政法规，根据《立法法》规定，地方性法规可以根据本地方的具体情况和实际需要，先行作出规定。其二，落实《上海市消费者权益保护条例》的规定。该条例明确要求，对发行单用途商业预付卡的，可以通过资金管理、信息披露等方式予以监管，具体管理办法由市人民政府另行制定。其三，解决现实问题，回应民生关切。这将是一部体现上海特大城市管理精细化、科学化、信息化、智能化的标杆式立法。
并未干涉企业经营自由
有观点认为，经营者发行预付卡，本质上是预先收取未来合同价款的行为，属于民事法律关系的范畴。而关于民事合同效力规定的立法位阶是法律和行政法规，不属于地方立法权限范围。这提醒立法者，关于预付卡的管理，有必要妥善处理好地方立法的介入边界，寻求适当的规制路径。
其实，预付卡条例侧重于从行政管理的角度对发卡主体的发卡行为进行规制，设定的是管理性规范，而不是效力性规范。诸如发卡信息报送、资金监管措施等，并不涉及对发卡行为效力的评价。发卡主体违反条例规定的经营行为规范，也不会改变发卡人和消费者之间的民事权利义务关系。
举例来说，为矫正消费者和发卡主体之间的信息不对称、满足政府监管需求，条例拟对发卡主体提出“联网发行”要求、充分披露发卡和兑付信息。但是，如果商家发卡时并未做到这一点，该合同并不因此而无效，其收取的资金也不因此而认定不具有所有权，它只需承担相应的行政责任。
当然，对发卡行为进行监督管理，势必会对合同双方的民事权利进行一定的限缩，但这同样不会构成对基本民事权利的侵犯。例如，条例拟规定，凡是被司法机关确定为失信被执行人，或者在市场经营中存在严重失信行为的，不得发行单用途预付卡。此种规定不是行政许可，而是负面清单管理模式。再如，购卡章程内容、退卡规定等设定若干保护消费者权益的规定，均符合《消费者权益保护法》和《上海市消费者权益保护条例》的原则和精神。
还有观点提出，对企业预收资金用途进行限制，有干涉企业经营自由之嫌。这个观点，在一定意义上忽视了预付卡的类金融属性。纵观历史，对于使用“别人的钱”的金融或准金融业态，各国无不施加以严格监管。不管是银行、证券还是保险，其资金的使用都受到严格监管。类似地，预付消费合同并非即时履行合同，其重要特征之一是“本约”和“预约”的分离。发卡主体发行单用途预付卡，预收资金从消费者交付之时起就已归发卡主体所有，但发卡主体的合同义务并未履行完毕，保障预收资金安全对维护消费者权益至关重要。
还要看到的是，对于预付卡等类金融业态，地方施加管理性规范，并未僭越金融监管的国家事权。近年来，网络个人贷款等新业态、新模式层出不穷。与传统的银行、保险、证券等持牌金融业态不同，它们往往融合了贸易和融资等多种业态。国家应该允许地方先行先试，根据实际需要对其施加管理性规范，而不是坐等问题发酵蔓延，再由国家层面统一立法。否则，小病或许就拖成了重疾。
（作者为上海市政府法制办副主任、法学教授）
（责任编辑：范戴芫）
