要制定出根植民情、立足民族文化的民商事法典，对民商事习惯进行调查、梳理和统计，是非常必要的
法的产生最初是以不成文法的形式，即以习惯法为开端的。从以《汉谟拉比法典》和《十二铜表法》为代表的东西方法制文明的成文法源流开始，直至当代社会，在国外的立法和司法过程中，习惯始终占据着至关重要的地位。
1804年拿破仑主持制定的《法国民法典》，习惯法成为法典的主要渊源之一。如关于已婚妇女无行为能力、夫妻财产共有制和某些继承规则等，大都依据习惯法。此外，法典还赋予了习惯法作为法国辅助性（或从属性）的法律渊源的地位。现行《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字，按契约订立地的习惯解释。”第1160条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应加以补充。”由此观之，习惯的法律效力是得到国家法律认可的。
近代德国法典体系的创制，使习惯法的地位严重下降，二战后更被大规模的立法规划所淹没，但习惯法仍未完全退出法律领域。《德国民法典》对习惯法有限度承认的规定，依然是有效的规定。在许多司法管辖区域中，习惯法都被认为是独立的法源。
作为民法法系国家之一，日本基本沿袭了民法法系国家对于习惯法的确认规则。在日本民法中，习惯的效力被广泛承认下来，如在民法第二编物权的规定中，有许多“若有特别习惯，则从其习惯”等关于习惯法律地位的规定。在商事关系领域，日本商法第1条确定了关于商事习惯法的地位。根据该法规定，商法中的法条最优先适用，在商法未规定的情况下适用商事习惯法，若商事习惯法未规定的情况下适用民法。也就是说在商事领域中，关于商法中尚无规定的事项，尽管对此民法中有所规定，但是商事习惯法仍优先适用于民法的相关规定，这也是商法的基本规则。由此看出，商事习惯法的效力优先于民法，而劣后于商法。
上述各国习惯入法的历史历程，以及现今习惯在立法和司法中地位和价值，对我们重视和加强民间习惯的研究，思考习惯对我国国家法的法源意义有一定的借鉴和参考。
中国特色社会主义法律体系的建立和完善，需要继续不断地学习和借鉴国外的法律制度和立法经验，但更重要的还是要关注本国的法律实践，立足本国的法律文化传统。本国法律文化传统的一个重要内容就是吸纳民间习惯。目前，我国民间习惯的存在表现为两种形式：一是传统法律文化制度和观念的遗存，二是在不断发展变化的社会中形成的各种新习惯和惯例。
之所以强调重视习惯的国家法法源地位，其理由在于，第一，习惯体现了文化的亲缘性。这种亲缘性表现为习惯是长期自发形成的，具有文化的同构性；习惯容易获得民间以及本民族的认同感，有着更好的社会公众基础和文化认可度，已习惯为基础的法律容易为社会公众所自觉遵守，可以有效降低法律运行成本。第二，习惯可以弥补法律漏洞的存在。由于法律具有概括性和滞后性，这就决定了其不可能涵盖和包罗社会生活中的各种问题，因而法律漏洞的存在是必然的，在法律实践中是一种常态。习惯的存在，可以有效地弥补国家法在规范社会秩序时的不足。通过确认习惯的法源地位，在国家法缺失的地方，民间习惯可以发挥补救的功能。
中国的法律制度，以欧洲大陆法为蓝本，在实现由传统向近代转型的过程中，就非常重视民间习惯的价值和功能。派员出国考察国外法制，聘请外国法律专家充当顾问，调查国内民情、商情，是晚清变法修率遵循的方针。民国时期曾有过3次大规模的民商事习惯调查的整理和编纂活动。清末和民国时期的民商事习惯调查对清末民商事法律草案的制定，民国时期及其后我国台湾地区的立法、司法都产生了一定的影响和作用，尤其是对当时商法的制定影响更加明显。
我国目前虽然没有明确习惯的正式法律渊源地位，但在现有法律制度体系中，习惯入法在立法中也有体现。如宪法第4条规定：“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”此项规定确立了民族习惯的宪法地位。在其他法律中，主要在民商事法律中也有一些关于习惯的规定，如在我国合同法里，有很多关于交易习惯的条文，体现了交易习惯在合同法中的重要性。物权法第85条也规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”，明确了习惯在法律空缺的情况下可以被适用。在我国的一些法律中，有关于“社会公德”内容的规定，如民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”这里所提到的“社会公德”一词可视为是民间习惯内容的体现，可视作一种善良的习惯风俗。
综上，在我国法律体系的构建过程中，尤其在民商事法律领域，要制定出根植民情、立足民族文化的民商事法典，对民商事习惯进行调查、梳理和统计，是非常必要的。为此，可以成立专门的立法调查机构，对民间和民族习惯进行深入细致的调查,并对习惯调查结果进行整理、统计和提炼，为人大立法提供参考意见。
（责任编辑：年巍）
