我历来既不赞成做“法盲”,也不赞成当“法奴”。改革急迫性与法律滞后性的矛盾、真理起初掌握在少数人手里的规律与立法必须多数人赞成的矛盾等,都容易带来特定时期“良性违法”现象的发生。我过去出于为改革辩护的目的曾撰文指出,对改革带来的“良性违法”现象一要同情理解,二要有所限制。如今我们又迎来了改革的高潮,我衷心希望能像党的十八届四中全会所出台的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求的那样:重大改革一定要于法有据。即:先立法或修法,再改革。尤其是以法律职业人为核心群体推进的司法体制改革,更应以身作则。
初步翻检四中全会决定中涉及的司法体制改革的内容,觉得至少有如下两类事项涉及现行法律的立、改、废:
第一类是目前于法无据、需要先得到全国人大常委会授权才能进行的改革事项,如:
改革司法机关人财物管理体制,探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。法院和检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离的做法,无非是两种方案,一是把法院和检察院内部的司法行政事务剥离出来,划到某一行政机关管理；二是在法院和检察院内部作调整,让司法行政事务管理权和审判权、检察权成为两个相对独立的部分。若是采行第一个方案,则涉及有关行政组织法、现行法院组织法和检察院组织法的变动。某些司法行政事务管理权(如法官、检察官的培训)目前明确地被法院、检察院组织法规定为自己的职权。若是采行第二个方案,按照公权力“法无授权不可为”的原则,亦须得到全国人大常委会的授权。当然,现行做法是先要得到编制委员会及其办公室批准的“三定方案”作依据。
最高人民法院设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院,办理跨地区案件。最高人民法院设立巡回法庭,属于其内设机构的调整,与现行法院组织法原则上不冲突。但与当初的立法原意有出入,按照公权力“法无授权不可为”的原则,设立巡回法庭这样的重大改革,最好能得到全国人大常委会的授权,然后再完善法院组织法。
探索建立检察机关提起公益诉讼制度。现行检察院组织法没有规定检察院拥有公益诉讼的公权力,因此,按照公权力“法无授权不可为”的原则,最好得到全国人大常委会的明确授权。
规范媒体对案件的报道,防止舆论影响司法公正。言论自由是现行宪法第35条规定的一项基本权利,公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利,也是现行宪法第41条规定的一项基本权利。因此,如无全国人大常委会的授权,就由某机关作出规定,会引发争议。
第二类是与现行法律有冲突,需要修改补充现行法律的改革事项,如:
实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。这一条与法官法、检察官法的规定不一致,更与现行刑法规定的已满75岁故意犯罪的,可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚这一条不尽一致,以及与刑事诉讼法规定的追诉时效制度不尽一致。
逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。这一条与现行法院组织法第38条规定的陪审员“同审判员有同等权利”不一致,需要修改现行规定。
完善主任检察官办案责任制,落实谁办案谁负责。这一条既与检察院组织法规定不一致,也与最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》不一致。检察院组织法规定的检察权是由人民检察院行使,而《人民检察院刑事诉讼规则》有许多条都规定了检察官办案人员在办案过程中需要得到检察长批准的事项,例如,第389条规定人民检察院审查逮捕部门、审查起诉部门发现侦查人员在侦查活动中的违法行为情节严重,构成犯罪的,应当移送本院侦查部门审查,并报告检察长。侦查部门审查后应当提出是否立案侦查的意见,报请检察长决定；第390条规定人民检察院审查逮捕部门或者审查起诉部门对本院侦查部门侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中的违法行为,应当根据情节分别处理。情节较轻的,可以直接向侦查部门提出纠正意见；情节较重或者需要追究刑事责任的,应当报告检察长决定。如果让这些经过检察长批准、办错了的案子,由具体办案人员承担责任,那当然是显失公平。
我觉得,司法体制改革的任务比较紧迫,逐项立法或修法所需时间较长,因此,不妨仿效1985年六届全国人大三次会议上通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》那种做法,由全国人大作出一个授权“一府两院”进行司法体制改革试点的决定。这样既可把司法体制改革纳入法治轨道,又可为司法体制改革提供充裕的时间和较为广阔的舞台。
(作者系上海文史研究馆馆长、华东政法大学博士生导师)
