提要：应严格按照《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》的程序和具体要求审慎考量各种因素，对禁止令所涉及的不同主体的正当合法权益进行全面权衡，避免禁止令裁判带来不可接受的经济和社会成本，促进环境、经济和社会的可持续发展。

　　一 何谓作为诉讼保全措施的禁止令

　　近日，《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》（以下简称为《规定》）发布。根据《规定》，符合条件的申请人（包括有权提起环境私益诉讼、环境公益诉讼或生态损害赔偿诉讼的主体）可在诉前或诉中向法院申请禁止令，禁止环境污染或生态破坏的行为继续进行以避免损失扩大。禁止令被批准生效以后，被申请人不履行禁止令的，法院可根据民事诉讼法第111条的规定追究其法律责任。《规定》中的禁止令以民事诉讼法第100条、第101条为法律基础，适用于污染环境、破坏生态行为具有现实而紧迫的重大风险，如不及时制止将对申请人合法权益或者生态环境造成难以弥补损害的情形，其初衷是在丰富环境民事诉讼救济方式的同时，进一步加强环境司法在预防生态环境损害方面的作用。

　　禁止令作为一种古老而又灵活的衡平法救济方式，早在十五世纪就融入普通法中，应用于诉讼过程中明显成立的侵害行为，法院无须正式审理即可要求侵权人实施或不实施某种行为，以保护申请人受到威胁的利益。十九世纪中叶，禁止令被用于限制环境损害行为，如1875年英国《公共健康法》授权地方政府在征得检察总长的许可下可提起禁止污水排放等的申请。禁止令作为衡平法的救济措施，目的不在于对已发生的损害予以补偿，而在于为防止将来某种损害行为的发生，或对不能以金钱衡量损失或给予金钱赔偿并非适当的损害行为提供救济。在英美法中，禁止令包括永久性禁令和中间禁令。永久性禁令是法院对实体问题审理后发布的终局性救济措施，中间禁令包括临时禁令和预先禁令，是法院在对诉讼实体问题作出最终判决前，为防止原告不可挽回的损失在诉前或诉中发布的禁令。我国民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险的民事责任形式与上述永久性禁令相似，而《规定》中的禁止令作为生态环境侵权民事诉讼行为的一种保全措施，其性质与英美法中的中间禁令更为接近。

　　有学者认为《规定》适用不当可能导致司法裁判取代行政机关对生态环境影响的首次判断权，存在司法权僭越行政权的隐忧。在笔者看来，由于法院在禁止令保全措施的裁判问题上具有较大的裁量权，只有严格遵守《规定》的限制性要求，审慎行使司法裁量权，就能真正发挥出司法机关在环境保护中的积极作用。

　　二 禁止令的适用范围及其司法裁量

　　根据《规定》，禁止令申请可以在环境诉讼的诉前或诉中提出，适用于污染环境、破坏生态行为具有现实而紧迫的重大风险，如不及时制止将对申请人合法权益或者生态环境造成难以弥补损害的情形。然而，由于“现实而紧迫的重大风险”及难以弥补的损害均属于不确定法律概念，《规定》难以提供明确的认定标准，因此其适用在很大程度上取决于法官自由裁量权的行使。

　　在风险规制理论中，风险是否重大、紧迫，是否可能产生难以弥补的损害，以及采取预防措施是否正当合理，是一个专业性很强的问题，在一些领域，不仅仅是一个法律问题，更可能是一个文化选择、价值选择甚至政治选择的问题。另一方面，法院并非环境风险领域的专家。因此，有关环境风险的科学决策，应建立在风险识别、风险评估及风险交流的基础上，而这一过程，从各国的实践来看，就程序先后而言，首先取决于行政过程而非司法过程。因为，根据行政首次判断权原则，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果司法机关过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑。这也是《规定》第5条要求人民法院首先需要考量被申请人污染环境、破坏生态行为被行政主管机关依法处理后仍继续实施的原因。

　　三 法官裁判禁止令应考量的要素

　　禁止令是否当然适用于被行政主管机关依法处理后仍继续实施的污染环境、破坏生态行为？其实并不一定。环境污染和生态破坏行为不同于其他的侵害行为，其本质上是生产生活过程中的负外部性的体现，很多时候未必具有道德上的可非难性，如建设水力发电站或核发电站的行为本身既存在重大环境风险，同时也是发展清洁能源的选择，即便符合禁止令适用范围，也不能未经考量和权衡，直接适用禁止令。但究竟应如何考量和权衡呢？

　　就美国司法实践来看，法官裁判是否准予颁发中间禁令，虽有《联邦民事诉讼规则》作为依据，但裁量标准并不稳定。19世纪时，联邦最高法院一度采用过“明显且不受怀疑的（plain and free from doubt）法定权利”标准；20世纪初采用过“合理不受怀疑(reasonably free from doubt)”及防止“重大且难以弥补的损害（great and irreparable injury）”两要素标准。1939年的Gibbs案中法院采用了三要素标准：重大的合宪性怀疑、难以弥补的损害以及提供担保。20世纪70-80年代适用中间禁令时，联邦最高法院要求申请人胜诉几率从“可能性（possibilities）”提高到“很可能（likelihood）”，一些个案中出现了“仔细权衡双方利益”的要求。尽管1944年的Sampson案提出了包括“胜诉可能性、难以弥补的损失、无其他利益相关者受损、公共利益评估”四要素标准，但这一标准并未普遍适用，直到2008年联邦最高法院在Winter案中明确指出，上诉法院仅要求原告证明“可能的难以弥补的损害”，这一标准太过宽泛，且该裁决中原告没有证明公众利益不会因禁止令受到不利影响，因而是错误的。在联邦最高法院看来，美国海军军事训练中使用中频主动声呐虽然会对海洋哺乳动物存在不利影响，但颁发临时禁令将对国防产生严重损害。对此法院应当采纳军方的评估。如果批准禁令，将会给公共利益带来危险。联邦最高法院因此提出裁决临时禁令的四要素检测标准，要求禁令申请者应同时证明“很可能胜诉、很可能遭受难以弥补的损失、有利的衡平结果、裁定禁令符合公共利益”，并据此推翻了下级法院关于临时禁令的裁决。

　　反观《规定》的内容，显然也很重视以考量和权衡具体要求对司法裁量权进行必要限制。如《规定》的第5条可以解读为“三要素+兜底”的裁量标准，即要素1，行政主管机关依法处理后仍继续实施，既对应行政首次判断权原则要求，也可对应对行为的违法性判断。要素2，禁止与不禁止所导致的权益损害比较。在德日等大陆法系国家，禁止令的司法考量中对于请求权基础的权重，多根据人格请求权、物权请求权或其他权益请求的区别而有所区分，通常对于人格请求权的权重大于物权请求权的权重。对于侵害其他权益的，则要求进行更加综合全面的利益衡量。要素3，国家利益、公共利益及其他不利影响考量；要素4，“其他应当考量的因素”。上述四要素的裁量标准体现出《规定》对域外司法实践经验的借鉴和应用。

　　四 禁止令的正当程序保障

　　由于禁止令的裁决涉及到对被申请人的重大权益，法院审查禁止令申请的正当程序保障也十分重要。根据《规定》，被申请人享有申请现场勘查的权利裁定后申请复议的权利；禁止令生效期间内据以作出裁定的事由发生变化的，被申请人或利害关系人享有申请解除禁止令的权利。

　　随着《规定》的生效，我国司法权对于存在重大环境风险的生产和开发活动的干预将进一步前置、深化。由于环境问题事关经济、社会、自然、科技等多个维度，而环境问题的司法应对被置于一个相对封闭的诉讼过程中，被要求以合法/不合法二元对立的思维方式作出判断，较容易导致以简单、线性的决断方式去处理开放、复杂性问题，产生“一刀切”或其他难以预测的后果。因此法院受理和裁决禁止令申请，应严格按照《规定》的程序和具体要求审慎考量各种因素，对禁止令所涉及的不同主体的正当合法权益进行全面权衡，避免禁止令裁判带来不可接受的经济和社会成本，促进环境、经济和社会的可持续发展。

　　（作者系深圳大学法学院副教授）