——访著名法学家张晋藩先生

　　本刊特约编辑 林珊珊

　　[编者按] 张晋藩先生（1930年—）是中国当代著名法学家，中国政法大学终身教授、博士生导师，中国政法大学法律史学研究院名誉院长，国家重点学科法制史学带头人。曾任中国政法大学副校长兼研究生院院长，中国法制史研究所所长，1981年国务院学位委员会第一届特约法学评议组成员，1983年国务院学位委员会第二届法学评议组正式成员，1991年享受国务院特殊津贴，2012年被中国法学会评为“全国杰出资深法学家”。

　　习近平总书记在2021年第12期《求是》杂志上发表了题为《以史为镜、以史明志，知史爱党、知史爱国》的重要文章。文章强调，“历史是最好的教科书。要了解我们党和国家事业的来龙去脉，汲取我们党和国家的历史经验，正确了解党和国家历史上的重大事件和重要人物。这对正确认识党情、国情十分必要，对开创未来也十分必要”。张晋藩先生在法学研究中以史为鉴、以史明志，其学术研究成果为在中国法律史研究中破除西方中心论，把中国法律史研究中心牢固建立在中国作出了巨大贡献，体现了一个老党员知史爱党、知史爱国的思想和情怀。

　　《行政管理改革》：张先生您好！由您担任总主编的十卷本《中国法制通史》近日在中国法制出版社出版。全书500余万字，从夏商周至新民主主义政权，对中国法制史进行了全方位总结。全书以大量客观史料为基础，详细讲解了中国历史上不同时期的立法概况、法制思想、行政法律、刑事法律、民商事法律、经济法律、司法制度等，梳理了中国法律制度的发展脉络，呈现了中华法制文明的深厚底蕴，挖掘和传承了中华优秀传统法律文化和思想，同时汲取智慧与经验，反思教训，为当下中国的法治建设提供了历史借鉴，具有极高的历史文化研究价值和重要的现实意义。请问，是什么原因促使您组织编写这样一部皇皇巨著的？

　　张晋藩：这次编书与“志”有关。正因如此，虽然事隔多年依然记忆犹新。

　　改革开放前，除个别学科有可能与外国进行交流外，我国的学术研究交流基本上处于封闭状态。研究中国法制史学的学者，不了解外国学者研究中国法制史学的状态，而外国研究中国法制史的学者，也不了解中国法制史学者的学术近况，可以说两不相知。

　　改革开放以后，国门大开，各种学科的学者纷至沓来，应接不暇。中国法制史学也是如此。我作为中国人民大学中国法制史学的代表，在1980年前后几次接待了日本研究中国法制史学者滋贺秀三、岛田正郎，美国学者爱德华兹（R. Randle Edwards）、蓝德彰( John Dexter LANGLOIS)。从他们口中，我知道日本研究中国法制史的学者遍及老中青三代，特别感到新鲜的是，美国学者利用明清两代的档案从事中国法制史的教学，这是一种新的教学方法。从谈话中最使我感到震撼的是，1980年之前在国外召开过三次中国法制史的国际研讨会，主办方多由日本学者牵头，与会者除日本学者外有美国学者、意大利学者、德国学者，还有中国大陆台湾学者。除此之外，更触动我的是美国人蓝德彰（此人是第三次国际研讨会的组织者）教授坦诚地说：“我们不知道有哪些有影响的中国法制史著作，当然也就无从知晓中国学者的状况。”

　　新中国成立以后，中国法制史学以马克思主义为指导思想，以唯物史观作为理论和方法论的基石，这是外国学者所不及的。但我们最大的缺陷是30多年来仅仅出版了三册教材，没有编写成体系严整、内容充实、资料丰富、卷帙浩繁的中国法制史著作。中国是中国法制史生生不息的摇篮，然而中国法制史学的中心，当时却没有建立在中国。外国学者热心研究中国法制史是值得欢迎的，对他们的成果应予以重视，但我们自己要感到肩上担子的分量，激起奋发图强的雄心。

　　20世纪30年代，我国爱国的历史学家为了夺回汉学中心，曾经付出了极大的努力，取得了辉煌的成就。今天面对尖锐的挑战，如果我们只满足于前人的成果，甚至让我们的后代向外国学者学习中国法制史，岂不是一种罪过？因此，我筹划编写《中国法制通史》多卷本，力图借此把中国法制史学的研究中心牢固地建立在中国。这是时代的需要，法治史学发展的需要，也是中国法制史学者义不容辞的历史责任。

　　《行政管理改革》：《中国法制通史》的编写工作是什么时候启动的呢？编写工作是否顺利？

　　张晋藩：编写工作充满了曲折。我提出编写《中国法制通史》多卷本的建议，是1979年8月在“中国法律史学会”的成立大会上。

　　我当时讲的主要内容：一是历史不容割断，也不能割断。研究历史的目的，归根结底是为现实提供借鉴。在悠久的中国法制历史中，凝聚着治国理政的丰富经验和智慧，集中体现了中华民族的精神。尽管时移世易、沧桑变幻，但其中依然蕴藏着产生新智慧、创造新经验的深厚的文化底蕴。以马克思主义为指导思想的中国法制史学，不仅要科学地说明中国历史上各种类型的法制的性质，揭示其固有的规律，而且要批判地汲取前人的经验，为健全和完善社会主义的法制服务。

　　二是中国法制史的研究对象决定了它不应泛论国家制度的各个方面，而应着重研究各种类型的法律制度的本质、特点及其司法活动。我们的研究要解决与建立学科体系有关的一些问题，严格审定研究的对象和研究的范围，改变过去存在的对象不清、内容庞杂的倾向。

　　三是应该把法律的内容、法制的变迁与同一时代的经济基础、阶级结构的变化有机揉合在一起，借以阐明其内在联系和相互关系，作出符合历史真实的科学评价。

　　四是我们不仅要从典章文献入手研究法制史，而且还要从国家活动中去把握法制的本质与规律。

　　五是研究法制史既要研究典章制度，也要见人物、见思想，这不仅有助于了解法制本身，还可以从中看到法制发展的思想动因、时代的特征和阶级的意向。

　　与此同时，还要大力发掘、整理、编纂中国法制史料，包括地下文物、社会习惯调查、历史档案、私家笔记、檄文、告示、规约、教义、军律，等等。

　　在此基础上，我提出应该编写《中国法制通史》多卷本，围绕十个方面开展专题研究：一是中国国家与法起源的具体途径；二是封建专制主义的政治制度两千多年来螺旋上升的基础、历史作用与深远影响；三是儒家(包括宋明理学家)提倡的纲常名教对于立法与司法的影响；四是以保障家长统治权为中心的家法、族规在整个法律体系中的地位；五是民刑不分、诸法合体的成因与它所反映的社会关系；六是法治、人治、礼治、德治的相互为用；七是中央政府对少数民族地区司法管辖的深入，对巩固统一多民族国家的作用；八是明清刑名书吏对诉讼的操纵；九是西方资产阶级法制的影响及其在中国的变异；十是社会主义法制发展的道路和特点。《中国法制通史》的规模建议定为10卷，500万字。

　　以上设想和建议得到与会同志们的一致赞同，大家都希望此事能尽快落实。所以，第二年，也就是1980年1月，我就主持召开了第一次编写会议，有20多人出席。这20多人基本上也就是当时从事中国法制史教学研究的全部人数了。经过3天讨论，大家明确了编写中的许多细节问题，但同时也遗憾地认识到当时无论人力、财力、研究的基础、资料的状况，都不具备立即开展这一浩大工程的条件，所以编写工作只能推迟，等待条件成熟。

　　《行政管理改革》：真是不容易！那么这样一个法制史的浩大工程最终是如何完成的呢？

　　张晋藩：第二次编写会议是在5年后也就是1985年春天召开的，当时情况有了显著改善。编写《中国法制通史》多卷本被列入国家“七五”科研规划，并得到了资助，研究力量也逐渐得到了充实。在这次会议上确定了总主编和各分卷主编，明确了计划要求和出版事宜等。

　　但是由于这是一项艰巨的科研工程，难度很大，“七五”规划期内仅出版了两卷，经过有关机关审定再次纳入“八五”规划。这期间又面临出版社改制，自负盈亏，出现了学术著作出版难的问题。直到本世纪末才全部出版问世。在此书的首发式上，与会的中外学者盛赞此书是世纪之作。弹指一挥间，40多年过去了，在此期间两卷主编过世，两卷主编认为此书出版无望退出，最后终能问世就在于全体编写人员立志不移，不达目的誓不罢休，体现了奋发进取、百折不挠的精神。在此书新版问世之际，回忆起这些过往，颇有沧桑之感。

　　《行政管理改革》：很多人认为中国古代没有民法，但是2003年您还主编出版了百万字的《中国民法通史》，以中国古代和近现代的民事法律为研究对象，通过对中国民法史的研究，全面展示了中华民族自奴隶制社会至中华人民共和国成立前4000多年的民事立法概况、发展演化脉络、各个社会历史类型的民事立法特点及规律性。请问您为什么要编这样一部书呢？

　　张晋藩：习近平总书记2020年曾经在《求是》发表文章《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，指出“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”，我研究和撰写中国民法史著作，就是想修正学术界在西方中心论影响下不承认中国固有民法的认识。

　　19世纪，英国法学家梅因在《古代法》书中提出“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”。[1]日本学者根据梅因的观点进而论证中国古代只有刑法而没有民法。1902年浅井虎夫指出：“（中国）上下四千载，法典数目百种。无虑皆公法典之属，而私法典乃无一焉。”[2]在西方中心论盛行之际，这些观点对于法制史学者乃至民法学者都有极大的消极影响，以致学贯中西的梁启超也在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中，以肯定的语气说：“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也。”“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之。”“此所以法令虽如牛毛，而民法竞如麟角。”[3]民国时期著名法制史学者如杨鸿烈、陈顾远在他们的著作中也只认为极少数的民事法律条文杂糅于刑法典当中，按刑法处理，而不存在独立的民法。1967年，美国学者卜德（Derk Bodde）和克莱伦斯?莫里斯（Clarence Morris）仍然重复以往的论调，说：“（在帝制中国）民事性质的问题或者被完全忽略，或者被以刑事的方式进行有限的处理。”[4]这对于改革开放以后留学外国的年轻学生也很有影响，导致他们人云亦云漠视中国古代的民法问题。需要指出，自唐律起，每一部刑法典中都含有完全意义上的民法条款，不含刑罚制裁的内容。另一方面必须看到，从唐朝起，有些民事立法已经独立于刑法典之外，如唐令中的《户令》《田令》《仓库令》《赋役令》《户婚令》等。至宋朝，单行的民法多见于民事的司法审判中，《名公书判清明集》判决中的“准法”“按法”都是单行的民事法律。特别是宋朝商品经济的发展，推动了租佃制度和典卖借贷的债权、债务关系的发展。尤其是婚姻、家庭、继承方面都有显著的变化，如妇女享有广泛的继承权等。至清代，《户部则例》是对《大清律例》中民事立法的重要补充。

　　晚清修律时大清现行刑律中的民事有效部分不在刑科，作为独立的民法，一直适用到1928年国民政府民法典公布之后才宣告终止。

　　我根据中国法制史的教学研究经验，认为西方学者断言中国古代只有刑法没有民法，是因为他们研究中国法制史主要接触的是中国历史上著名的法典，如《唐律疏议》，这限制了他们的视野。

　　《行政管理改革》：还有很多人认为中国古代就算有民法，那也是“诸法合体，民刑不分”的。对此您是怎么看的？

　　张晋藩：西方学者接触到的中国法制史，主要是以《唐律疏议》为代表的刑法典，而不是浩如烟海的年代久远的中国法制历史，作为刑法典一直到《大清律例》，其框架结构都是诸法合体、民刑不分的，有些民事案件虽不免于刑责，但这种案件多半是民事附带刑事，不能由此得出中国古代民法都按刑法处理的结论。

　　需要指出，一部法典的框架结构不能混同于一个国家的法律体系，中国古代的法律体系也是由对象不同的若干部门法组成的，既有民法，也有行政法，既有经济法，也有诉讼法。所以，一部法典的框架绝不等于法律体系的全部。我在1983年中国法律史学会第一次年会上发言提出“民刑不分，诸法合体”是一部法典的框架结构，而“民刑有分，诸法并用”是一国的法律体系，两者不能混淆。如前所述，民事立法很早便在中国法律体系中占有一定位置，所以法制史研究要开创新的领域。不仅民法史，行政法史、经济法史等也都应进行研究。对于少数民族的法制史也应重视，加以研究。至于说中国古代没有形成独立的民法典，那是由国情所决定的。不能因此说中国古代没有民法。当时我的发言得到大多数人的支持，少数从国外学习民法归来的年轻学者，似乎不甚理解。为了论证我的观点，我开始认真研究中国民法史。1985年，我在《政法论坛》第5期发表了《论中国古代民法研究中的几个问题》，文中提出不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论，分析了中国古代民法的发展阶段和时代特点，并且提出了从中国古代民法中吸取哪些历史的借鉴。1998年我出版专著《清代民法综论》，2003年我主编出版了百万字的《中国民法通史》，2011年我撰写了《从晚清修律官“固有民法论”所想到的》一文。晚清宣统三年九月初五日，修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成折》中说：“吾国民法，虽古无专书，然其概要，备详周礼地官司市以质剂，结信而止讼。郑注质剂，谓两书一札而别之，言保物要还。又质人掌稽市之书契，同其度量，壹其纯制，巡而考之，是为担保物权之始。又媒氏掌万民之判，凡娶判妻入子者皆书之，是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治地、治功、治挚诸约，郑注谓治者，理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、功事、往来等项，实即登记之权舆。其他散隶六典者，尚难缕举，特不尽属法司，为不同耳。汉兴去古未远，九章旧第户居其一，厥后渐更增益，令甲以下流派滋繁，风习相沿，因革可溯。徒以尸素之俦，鄙夷文法，茅茨之士，罔知诵言，遂令古府旧藏，随代散佚。贞观准开皇之旧，凡户婚钱债田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此为中国固有民法之明证。”[5]

　　我写此文,很想借助百年前修订法律大臣的“固有民法论”，修正西方中心论影响下的不承认中国固有民法的说法。我在文中一方面大量引用历代纯粹民事法律条款，包括少数民族的民事立法，借以显示中国古代民法的地位和价值。同时，我还在文章中着重介绍了中国古代的债法，以回答“中国古代契约关系不发达造成民法的缺失”的论点。2020年9月，我发表了以清代民法为视角的《论中国古代民法》，文中着重阐述了以《大清现行刑律》中的民事法律为有效部分，独立审判的民事案件。现列举大理院判例如下：

　　例一，民国二年上字第六四号判例：“判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清《现行律》关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”[6]

　　例二，民国三年上字第七○号判例：“即习惯之适用，亦必以法令所未规定或所许之事项为限。《现行律例》既有立嗣专条，自无先行适用习惯之理。”[7]

　　例三，民国三年上字第三O四号判例：“民国民法法典尚未颁布，前清之《现行律》，除制裁部分及与国体有抵触者外，当然继续有效。至前清《现行律》虽名为《现行刑律》，而除普通刑事部分外，关于特别刑法、民商事及行政法之规定仍属不少，自不能以名称为‘刑律’之故，即误会其为已废。”[8]

　　例四，民国三年上字第一一九八号判例：“前清《现行律例》关于民事各成文法相抵触之部分外，现仍继续有效……适用习惯，必须法律无明文规定者而后可。”

　　《大清现行刑律》中的民事有效部分以及在现实中的应用有力地破除了认为中国古代没有民法的西方中心论。

　　以上可见，中国法制史体现了中华民族的一种精神，一种文化与道德并重的价值取向，我们要从历史与实践的结合上深入理解和贯彻“以史为镜、以史明志，知史爱党、知史爱国”。

　　[参考文献]

　　[1]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1959:书首李祖荫“小引”.

　　[2]浅井虎夫.中国法典编纂沿革史[M].陈重民,译.北京:中国政法大学出版社:2007:268.

　　[3]梁启超.论中国成文法编制之沿革得失[A].饮冰室合集?文集之十六[M].北京:中华书局，1989:52-53.

　　[4]Morris,Law in Imperial China: Exempified by 190 Ch'ing Dynasty Cases with Historical Socialani Juridical Commentaries,Cambridge:Harvard University Press,1967,p.4.

　　[5]清末筹备立宪档案史料（下册）[M].北京:中华书局,1979:911-912.

　　[6][7][8]黄源盛.大理院民事判例辑存（1912——1928）总则编[M].北京:元照出版有限公司，2012:10,16,24.