石向阳 绘
11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。《纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。（12月1日《京华时报》）
最高法所说的“末位淘汰”解约违法并非新规，而是在重申一个基本的法律常识。
企业和员工共同签订劳动合同是双方的法律行为，一旦合同订立就对当事人双方产生约束力。在合同期限未满前，任何一方单方解除合同，都必须有法定的理由，否则就视为违法。《劳动合同法》中关于企业解除合同的情形并没有包括“末位淘汰制”，相关法律也没有允许用人单位与劳动者约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。同时，劳动合同的权利义务主体具有相对性，用人单位不应根据其他劳动者的情况来决定某个劳动者的劳动合同是否应当解除。根据劳动法，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。但末位淘汰不等于不能胜任工作，即使排在末位也不能证明工作能力差、不称职。打个比方，某个单位员工都很努力，到年底全部超额完成任务，难道就因为排在末位的劳动者超额比例小就要将其淘汰？这显然是有悖常识的。
早在2007年，原劳动和社会保障部劳动工资司负责人就曾指出，很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的。2012年最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》，也提到了“员工遭末位淘汰被解除合同可索赔”。不过，违法的“末位淘汰”解约却一直没有被淘汰掉，而是成为许多企业的普遍做法。
“末位淘汰”解约之所以能够顽强生存，主要由资强劳弱的劳资关系决定的。在就业难的背景下，拥有强势话语权的用人单位单方面推行末位淘汰，劳动者只能被动接受。维权成本高、违法成本低，也导致用人单位有恃无恐。由于诉讼费时费力，不少被辞退员工不愿到法院打官司。即使有一两个较真，大不了支付赔偿金了事，用人单位的末位淘汰制度毫发无损。
鉴于此，“末位淘汰”解约违法不能止于重申常识，有关部门必须主动作为，维护法律尊严和劳动者权益。首先，加强对劳动者的普法宣传，积极推行诉前调解，将能调解的问题解决在进入诉讼程序之前，从而有效降低诉讼成本，减轻当事群众诉累。其次，在处理个案的基础上，更要注重从制度层面纠正不合理的末位淘汰制。根据《劳动法》第89条，“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”有关部门不能“民不举官不究”，而应关口前移，依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，及时制止违法行为，责令承担赔偿责任，并帮助用人单位建立科学合理的考核激励机制。
（责任编辑：武晓娟）
