三、信息网络传播权侵权构成面临的几个问题
通过美国的立法和司法实践，我们可以看出，在信息网络传播权侵权构成要件这个问题上，目前的司法实践已经对侵权构成的立法规定提出了严峻的挑战。笔者认为，认定侵权构成要件，应注意以下问题。
（一）对于信息网络传播行为应谨慎立法
自1997年的Hotaling案直至今天的Thomas-Rasset案，美国版权学界对于信息网络传播权的侵权构成要件，始终处于不断的探讨之中，尚未形成最终的结论。追根溯源，主要是以下原因造成的。
1.作品的发行方式发生了重大变化
互联网产生之后，尤其是近年来无线网络的大量普及，作品的发行方式已经发生了重大变化。由于网络使用无地域性的限制，网络用户通过网络发送和接收作品。这种便利的作品获得方式，已经深深改变了网络用户对于信息网络传输行为侵权构成的一般性认识，立法者及审判机构不能不考虑这种从深度及维度方面所发生的作品传输方式的巨大变化。
2.作者和表演者获得商业利益的方式发生了重大变化
从美国的司法实践可以看出，并非作者或者表演者本人，而是由RIAA这个行业协会作为原告，提起了大量的诉讼。在互联网背景下，作者和表演者获得商业利益的方式已经发生了重大变化。互联网产生之前，作者和表演者主要通过传统发行人发行作品或唱片，分得利益，获得褒扬和赞誉。在此背景下，发行人所起到的作用非常巨大。但是，在互联网背景下，借助互联网的传播方式，作者或表演者可以一夜成名。互联网对于文字作品和音视频作品的传播，提升了作者和表演者的关注度和个人声望，作者和表演者可以轻而易举的从出席商业活动、参加商业广告代言等其他方面获得更大的商业利益。
基于上述信息网络传播的现实情况，立法者在对该权利进行保护时，不应过于严格。而应充分考虑目前互联网传播的实际情况和作品被传播后对作者和表演者所带来的积极的和正面的效应。
（二）区分个人非盈利目的的信息网络传播行为与商业性的有目的的信息网络侵权行为
对于个人用户而言，对其非盈利目的的上传和下载行为，应区别与个人或商业团体具有商业性的、有目的的信息网络传播行为。Napster’s案之后的2000年，美国参议员Orrin Hatch和Patrick Leahy，在参议院司法委员会的听证会上，演示了下载歌曲的过程，他们认为这种下载是一种合理使用，并指出文件分享在大学校园里非常流行。随着文件分享软件Gnutella的改进，从使用该软件的孩子那里收到一个喜欢的歌曲是一个巨大的成就，并对Napster软件的创始人Shawn Fanning大加赞赏。［20］
在个人用户、网络服务提供商、网络监管者以及网络服务接入者所共同参与的互联网信息传播行为中，对个人用户施以苛刻的使用条件和严苛的赔偿责任，显然超出了一般民事行为注意义务的分配以及赔偿责任的认定。对于个人用户而言，其对侵权行为的注意义务应该符合民事行为注意义务分配的基本原则，其侵权构成的认定亦应符合民事侵权构成的认定原则，赔偿原则应和民法侵权赔偿的原则相一致。
（三）对信息网络传播权的保护应注意区分公共利益和商业利益
公共利益保护，是著作权保护的一个基本原则。但是对于何为“公共利益”，却始终存在不同的意见。中国《著作权法》第48条所规定的侵权行为，需要同时侵害公共利益的，著作权行政部门才得以进行行政处罚。国家版权局版权司于2002年9月5日印发《关于对著作权法第47条“损害公共利益”问题的意见》，明确了著作权法领域的公共利益范围，即第48条列举的侵权行为全部属于损害公共利益的行为。在南海市西樵恒辉印花厂诉广东省版权局行政诉讼案中，广州市东山区人民法院和广州市中级人民法院均持上述意见。［21］
但是，在美国最高法院决定提审Thomas-Resset案的提审令中，最高法院认为：“22万美元的赔偿与Williams案中所体现的以下的标准亦相违背，第一个标准即行为损害了‘公共利益’。在过往的巨额法定赔偿的全部案例中，被告均为具有公共职能的公司：Williams案中的铁路公司，Danaher案中的电话公司，Waters-Pierce案中的石油公司。本案中仅仅涉及唱片公司的私人金钱利益，并非普遍的公共利益。”［22］
笔者认同美国最高法院的上述观点，应该严格区分“公共利益”和“商业利益”的内涵和外延，不能简单认为一切侵犯著作权的行为均属于侵害公共利益的行为。在大多数情况下，侵权人所侵犯的仅仅是某个权利人的商业利益，而非公共利益。
（四）重视平衡信息网络传播权的保护和表达自由之间的关系
自由表达是人权的基本内容之一，在多个国际公约中均有明确的表述。《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：人人有权持有主张，不受干涉；人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。
表达自由作为公民的一项基本权利，得到了普遍确认并予以保障。但是，对信息网络传播权的保护，已经和自由表达产生了冲突。英国学者Think Piece认为“文件分享可以得到《欧洲人权公约》第10（1）条的保护，包括‘接受和发出信息和思想，而不受公共权力的干涉，并且没有边界限制’。”［23］
互联网已经成为当今最重要的信息传输平台，对互联网使用的约束势必和表达自由发生矛盾，在立法及司法实践中，应谨慎平衡两者的关系。
（责任编辑：张无）
