任松岭
（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）
［摘要］传统观点认为，只要行为人将作品或文件等通过一定的无线或有线方式，使公众可以在自己选定的时间和地点获得该作品或唱片，该行为人即构成侵权。但是，美国多年的司法实践尤其是近年著名的Thomas-Rasset案说明对该侵权构成要件仍处在深入探讨中，并未形成最终的统一意见。认定信息网络传播行为是否构成侵权，应从传播人的主观过错、商业利益、公共利益、自由表达等方面进行界定。反思信息网络传播权的侵权构成要件，对于目前中国的立法和司法实践，具有重要参考意义。
［关键词］信息网络传播权;发行权;侵权构成;版权保护
［中图分类号］D913［文献标识码］A［文章编号］1008-9314(2014)03-0081-05
［收稿日期］2014-02-10
［作者简介］任松岭（1975-），男，美国哥伦比亚大学法学院访问学者，中南财经政法大学法学院博士研究生.
自《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）以降，多数参加上述公约的国家均以国内立法的方式对通过网络传播作品的行为进行了规制。目前，中国的著作权立法呈现出对信息网络传播权进行严格保护之态势。但是，近年来美国在立法以及司法实践中对于该权利的侵权构成依旧存在巨大争议。尤其是2012年12月10日，美国最高法院决定提审Capitol Records, Inc. v. Thomas-Rasset案，使得这个问题再次成为普通大众、行业协会、政府和司法部门关注的重大问题。
一、信息网络传播权的由来及中国对该权利的立法和学者观点
（一）信息网络传播权的由来
世界知识产权组织在1996年12月20日缔结了WCT和WPPT。WCT第8条规定了“向公众传播”的权利（Right of Communication to Public），“向公众传播”包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。
WPPT第10条规定了“提供已录制表演的权利”（Right of Making Available of Fixed Performances），第14条规定了“提供录音制品的权利”（Right of Making Available of Phonogram）。上述两个条文规定了表演者和录音制品制作者享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供作品和录音制品录制的表演，使该作品和表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。
信息网络传播权建立的目的，是为了在数字技术尤其是互联网时代对作者和表演者的著作权和邻接权提供保护。“作为执行WCT第8条和WPPT第10条和第14条的措施，这些权利在大多数国家得到了保护”。［1］
（二）中国对于信息网络传播权的立法及学者观点
2001年10月27日，也就是在签署WCT 和WPPT后的第五年中国修订了《著作权法》，增加了信息网络传播权，该法第10条（12）对该权利做出了明确规定。2006年5月18日，中国颁布了《信息网络传播权保护条例》，就保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权做出了明确规定。2012年12月17日，最高人民法院颁布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理信息网络传播权规定》），该规定第3条对于构成侵害信息网络传播权的具体行为做出了规定，同时对于“提供行为”做出了更加明确的解释。
国内学者对于上述“提供行为”，亦做出了详细的阐释。“《著作权法》对信息网络传播权的定义‘使……获得’，即一种使他人获得作品的‘可能性’，而非他人已经获得作品的状态”。［2］“只要将作品‘上传’至或放置在网络服务器中供网络用户下载和链接，就构成对作品的‘提供’，而无论是否有人实际进行过下载或浏览。”［3］
