山东省济南市济阳区人民检察院课题组
[摘要]检察机关公益诉讼以保护国家利益和社会公共利益为根本目的。在公益诉讼如火如荼开展之际，行政公益诉讼诉前调查利益受损状况如何、相关单位整改情况是否到位、提起诉讼的标准如何界定等问题涉及复杂的专业知识。鉴于检察机关“运动员”和“裁判员”的双重身份，考虑到公益诉讼中诉讼请求的确定、因果关系的确定等有诸多专业工作的需要，引入第三方代表评估机制，积极借助外脑外力，成为增强公益诉讼工作的科学性、专业性、客观性的重要举措。
[关键词]检察机关；行政公益诉讼；第三方代表评估机制
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
在公益诉讼案件特别是生态环境和资源保护领域的行政公益诉讼案件实践中，检察机关发出诉前检察建议后，由于跟进监督不到位、专业化水平不高等原因，被监督机关应付整改、虚假整改情况普遍存在。具体表现为：有的行政机关虽然按期回复检察建议，但整改工作限于表面整改，没有实质作为，未能全面依法履行职责；有的虽然被监督机关制定出整改落实措施，但没有实质执行；有的行政机关虽履职整改，公益受侵害状态得到遏制，但案件办结后又反弹回潮。上述问题直接影响着检察监督的权威性和公信力，影响着公益诉讼工作的平稳、健康、规范发展。因此，有必要探索和论证检察建议提出以后被监督的行政机关的整改评估机制，以为将来可能提起的行政公益诉讼做好必要的准备。对此，济南市济阳区人民检察院探索建立了检察机关行政公益诉讼第三方代表评估机制，在诉前检察建议下发后，在整改验收阶段引入第三方代表对整改效果进行评估。此探索的目的也在于强化对检察机关提起行政公益诉讼实践的理论指导，丰富检察机关提起行政公益诉讼的理论。
一、公益诉讼引入第三方评估的必要性
（一）有助于提升监督的专业性和权威性，提高办案质效
第三方代表独立于行政机关与检察机关，具有中立性、客观性、专业性的优势，无论是在公益诉讼工作的立案环节，还是在公益诉讼案件整改验收环节，引入第三方评估，通过借助专业人士的“外脑”解决检察人员在非专业领域的专业问题，通过借助第三方代表的专业背景，依靠专业人才完成评估工作，使评估意见更加具有专业性和公信力，更容易引起被监督机关的关注与重视，提升公益诉讼案件质效。和民事公益诉讼不同，在检察机关提起的行政公益诉讼中，检察机关不承担举证责任，就行政行为的合法性合理性承担举证责任的主体是行政机关。但这并不意味着检察机关在诉讼中不能有所作为，检察机关应当积极准备证据对作为行政公益诉讼被告的行政机关的主张、举证予以反驳，以实现行政公益诉讼追求的目标。特别是在被告行政机关提供的证据使法院对被告的主张已经达至表见证明的情况下，如果作为原告的检察机关不提供相应的证据，将有可能承担败诉的结果。必须注意，尽管在行政诉讼中检察机关不负担举证责任，其提出的证据在学理上应该属于反证的范畴，但在我们看来检察机关在提起行政公益诉讼时有提出反证的义务，原因在于检察机关是行政公益诉讼的启动方，诉讼启动时应该有初步的证据证明行政机关有违法行为或者行为不合理。[1]否则的话，表面上看尊重诉权主体行使诉权的权利，体现了诉讼成立要件与本案判决要件分离的具体诉权说的合理性，导致的实际结果可能是检察监督的谦抑性原则无法保障，同时仓促提起行政公益诉讼可能会有较大的败诉风险，这可能影响检察监督的权威。
（二）有助于统筹全局，以评促改
第三方代表着眼于公益诉讼工作的双方，对检察机关提出检察建议的可行性、对被监督机关的整改行为进行全局统筹评估。同时，针对整改中存在的专业问题，第三方代表可以科学地评价行政机关行政行为的合理性、科学性，行政相对人整改措施的科学性、可行性，因地制宜地提出整改建议，促进整改工作的落实。质言之，第三方评估所涉及的对象不仅是行政机关现实的整改工作，还有面向未来的特点，既可以为被监督的行政机关进一步整改提供方案，也可以为检察机关将来有可能提起的行政公益诉讼提供建议。
（三）有助于沟通协调，实现双赢多赢共赢
公益诉讼以保护公共利益为目的，是帮助行政机关发现问题、解决问题、补足短板，促进依法行政。检察机关引入第三方代表进行评估，是积极借助外脑外力，从专业角度看问题，用专业知识对案件进行评估，让专业人办理专业事，既监督检察机关案件办理的客观性，又督促被监督机关依法行政，积极履行职责，实现公益诉讼的双赢多赢共赢。检察机关在提起行政公益诉讼的过程中，借助第三方权威评估机构，可以在较大程度上缓解监督方与被监督方之间的对立，弱化被监督方的对立情绪，实现较好的监督效果。同时，在具体的行政公益诉讼案件的办理过程中，第三方评估机构的介入，可以帮助检察机关科学地分析违法行为的违法程度、损害程度、违法行为与损害结果间的因果关系以及行政机关采取的行政措施充分与否，从而确保检察机关提起行政公益诉讼的科学性、合法性和目的性。
二、第三方公益诉讼评估的依据
在涉及公益的案件中，利益受到损害的个人和组织由于自己和案件的利害关系比较小，即受到的损害比较小，参加诉讼的动力普遍不足。当前，公众参与度比较小是困扰公益诉讼案件的国际性问题。由第三方代表对公益诉讼这一特殊诉讼形式进行参与和监督，其实质是公众所享有的公众参与权的具体主张和实施。当然，我国目前关于公益诉讼第三方评估机制相关的法律法规还几乎处于空白状态，必须从其上位法和法理的角度论证第三方公益诉讼评估的依据。
我国《宪法》规定：“人民依照法律规定，通过各种途径行使管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”最高人民检察院制定的《检察机关公益诉讼办案指南》对鉴定、评估、审计作出规定：“对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的，可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。办案人员应当为鉴定、评估、审计人员提供必要的条件，及时向鉴定、评估、审计人员送交有关检材、数据和样本等原始材料，说明与鉴定、评估、审计有关的情况，并明确提出鉴定、评估、审计的目的和具体要求。”《关于推行环境污染第三方治理的意见》提出，坚持社会主义市场经济改革方向，按照党中央、国务院的决策部署，以环境公用设施、工业园区等领域为重点，以市场化、专业化、产业化为导向，营造有利的市场和政策环境，改进政府管理和服务，健全统一规范、竞争有序、监管有力的第三方治理市场，吸引和扩大社会资本投入，推动建立排污者付费、第三方治理的治污新机制，不断提升我国污染治理水平。
必须注意，2012年修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都承认了最高人民法院2001年以来在民事诉讼中采用的专家辅助人制度，诉讼中的各方当事人均可以聘请专家辅助人协助自己诉讼，这为检察机关行政公益诉讼中聘请第三方评估机构提供了法律上的依据。不仅检察机关是行政公益诉讼的提起机关，以公益诉讼人的诉讼身份参加诉讼，据此检察机关可以聘请辅助人。[2]而且，按照最高人民法院的司法解释，专家辅助人参与诉讼的目的是协助其当事人参与质证。这样，专家辅助人为很好地践行质证工作，必须履行前期的调查分析，做针对性的准备，在诉讼中还应当根据其专业知识对相对方当事人提供的专家证言予以反驳，对本方的专家证言予以维护。
三、第三方代表组成模式与责任分配
（一）第三方代表组成模式
以第三方自身的组织成分作为分类依据，我们把现在各地运行的模式概括为如下几种：
1.高校专家评估模式
由高校中的专家学者作为第三方进行评估，一般适用于破坏生态环境和资源保护领域中生态受损状况、损害的类型及具体数额、恢复生态费用等事项的评估。其优点是专业性高，费用较低，缺点是对于较为复杂的情况、重大的问题，需借助专业设备、专业器材、专业实验资料，此时单个的或者来自分散高校的专家学者难以很好地完成评估工作。
2.专业公司评估模式
由专业组织作为第三方参与评估，主要适用于破坏生态环境和资源保护的案件，相关工作以通过委托鉴定、评估、审计的方式作出。公益诉讼案件中，对于破坏生态、污染环境案件，因果关系的举证责任虽在侵权行为人，但检察机关基于确定违法事实的需要仍然应对证明是否存在因果关系的事实进行调查。优点是评估具有专业性、权威性，缺点是成本较高。
3.社会代表评估模式
选择辖区内省、市、区三级人大代表、政协委员、特约检察员及各行业主管部门精通业务、经验丰富人员和司法行政等人员，成立第三方代表人才库。办理公益诉讼工作时，从人才库中抽取对相关检察监督领域熟悉的人员组成第三方代表。该方式的优点是人员组成多元化，可以从不同角度进行监督，费用低；缺点是专业性相对不足，特别是目前人大代表的组成呈现出多元化的趋势，这种趋势也是人民代表大会制度的基本要求，以体现人民代表的广泛性、代表性，但相当数量的代表可能不具备与检察机关提起的行政公益诉讼相关的专业知识。
独立的第三方评估主体既是保证评估意见客观公正的前提，也是评估机制趋于成熟的重要标志。在司法实践中，要秉持评估的客观性，坚持实事求是，以实际情况为基础，通过系统深入分析得出客观公正的评估意见；要坚持中立性，消除各种先入为主的主观偏见，不受相关单位的游说和利益寻租，克服部门利益和地方利益倾向，确保评估意见的公正性。
对于此三种组成模式，应根据案件的情况进行具体选择。对于案件社会影响比较大、社会关注度比较高的案件，可以选择第三种模式。不过在选择的过程中，应当侧重考虑人大代表、政协委员、特邀检察员的专业知识和专业背景。而对于案件影响小、社会覆盖面不大，且相对简单的案件可以采取第一种模式。这种模式不仅是借助第三方的权威性，更是借助第三方的中立性，促进行政公益诉讼后期的整改落实。对于案件比较复杂、证据较多、因果关系难以判断的案件，我们主张采取第二种模式。当然，三种模式绝不是非此即彼的关系，也可以根据不同的阶段选择不同的评估组成模式。
（二）责任分配
第三方代表评估本质上是一个项目，因为“项目是在规定时间内，由专门组织起来的人员共同完成的、有明确目标的一次性任务”，而第三方代表评估正是在规定时间内由第三方代表共同完成的，其任务就是评估利益受损程度及整改工作是否到位。司法实践中，启动第三方代表评估机制，需要选取相关领域的代表组成第三方代表评估团对项目进行评估。根据案件涉及领域的不同，从人才库中随机抽取3名以上对监督领域熟悉的人员，评估团的人数一般为奇数，以方便评估组形成多数人意见。在确定了第三方代表评估的模式以后，评估组负责人应当根据组成人员的各自特点和优势，合理安排内部分工。明确评估专家组的外部任务和内部分工是确保第三方代表评估工作顺利开展的关键。
以济南市济阳区检察院邀请第三方代表参与“携手清四乱、保护母亲河”专题整改活动为例，可以较好地说明第三方专家组的责任分配运行情况。为评估行政机关就母亲河污染问题的整治改造，济阳区检察院从专家库中抽取一名环境验收方面的专家作为评估组的专家，抽取一名法律工作者从行政管理行为实施的角度参与评估，抽取一名济阳区人大代表作为一般民众代表，从整改是否达到人民群众满意的角度参与评估。评估过程中，作为环境验收专家的评估人员重点关注在行政机关的督促管理之下，行政管理相对人是否已经拆除了黄河大堤右岸河滩内的违章建筑？是否平整了河道内土地？如果平整了河道内的土地，平整的效果是否达到了保障复垦及河道安全，且能依据河滩土地为基本农田的性质，是否达到复耕的要求？在具体评估的过程中，验收方面的专家认真就以上内容进行评估、检查，认为相对人已经做了初步的工作，但土地整治还未达到可以复耕的要求，对于硬化路面通过表面掩埋方式整改，违背复耕的要求应该进一步整改。针对将来应当采取的科学的整改措施，专业验收方面的专家进一步提出的建议是将硬化路面进行破碎、清运，切实达到复耕条件。其评估意见既针对现实工作，也面向未来整改工作，如果拒不整改，行政机关也未采取相应措施的话，检察机关即可据此提起行政公益诉讼。法律方面的专家重点评估被监督的行政机关——济阳区河务局受到检察机关的检察建议以后的态度和行为，评估其是否采取了积极的行政管理措施？是否对违法行政相对人予以相应处罚？其行政处罚措施在该具体案件中有无针对性？经检查评估，认为被监督的济阳区河务局，比较重视检察机关的检察建议，采取了相应的行政处罚措施，包括罚款，限期整改等。但评估组中的法律专家认为，济阳区河务局在发出限期整改的通知以后，后续跟得不紧、监督措施不力。从一般认知角度，济阳区人大代表、区交通运输局助理工程师侧重人民是否满意行政机关以及行政相对人的整改结果，给出最终的结论：整改不能只做表面功夫，应付眼前验收，要充分打消滩涂养殖户企图“等风声过去再把养殖重新搞起来”的念头，防止死灰复燃，拆要拆得干净、拆得彻底，让整改一步到位。
当然，第三方评估组还涉及与委托第三方的济阳区检察机关的关系问题。济阳区在第三方评估小组成立之时，就给该小组明确了评估对象、目标、内容、任务。第三方代表评估团通过实地察看验收，分别从专业验收、法律认知、一般认知方面完成对区河务局整改工作验收的项目，综合认为区河务局基本达到拆除违章建筑及河道安全等标准，但仍存在问题，需要继续整改。
四、第三方代表评估机制工作展望
当前，第三方代表评估机制在山东省公益诉讼领域进行试点，检察机关借助外脑外力，邀请第三方代表对公益诉讼案件整改效果进行评估，提升了公益诉讼案件质效，取得了一定成绩，但也遇到一些现实的困难和问题。一是虽然各试点检察机关制定了《邀请第三方代表参与办理公益诉讼案件办法（试行）》的规范性文件，但实践中评估意见对被监督机关并不具有约束力，在提起诉讼的案件中，社会代表模式第三方代表的评估意见，不能作为被监督机关未履职的证据使用。二是第三方代表参与评估工作，社会认知度不高，普通民众参与率低。三是第三方代表在参与评估工作时，出于对问题认知的偏差或其他因素的影响，评估意见的效力还存在问题。基于机制顺利开展，第三方代表评估机制工作可考虑从如下方面完善。
（一）增强第三方代表评估意见的权威性
将第三方代表评估机制体系化、定型化，明确第三方代表评估意见的证明力。结合检察机关调查核实权运行的相关规定，第三方代表评估的意见应视为检察机关为履行法律监督职责，在检察官的主持下聘请相关人员协助开展的相关工作，其评估意见应当作为被监督单位是否积极履行职责、整改是否到位的重要依据，提起公益诉讼时，第三方评估意见应当作为调查核实的证据提交法院。
（二）明确第三方代表评估的效力
第三方代表出具评估意见后，针对整改未到位的情形，是需要被监督单位继续整改，待整改完毕后再进行二次评估，还是评估不合格直接向法院提起公益诉讼，应当视情况而定。若被监督单位进行了实质性的整改，整改工作因为时限、人力等问题未整改到位，可以待整改完毕后另行组成评估团进行二次评估；若被监督单位只是进行表面整改或是虚假整改，则可视为未整改或整改不到位，到期后向法院提起公益诉讼。
（三）第三方代表评估时间不应计入办案时限
第三方代表进行评估，涉及专业性问题，评估需要一定时间，检察机关办理公益诉讼案件，需要评估意见作为证据支撑。同司法鉴定理论不计入办案期限同理，评估时间不应计入检察机关的办案时限。
（四）扩大第三方代表评估适用的范围
在试点的基础上，向公益诉讼案件立案后，检察建议发出之前，在调查核实过程中，通过对受损公益的损失程度进行第三方评估，帮助检察机关对损害情况的评估更加精细量化，以评估结果作为监督的依据，从而使检察建议更有针对性；在公益诉讼案件判决、裁定发生法律效力后，在执行阶段对被监督单位整改效果进行第三方评估，保证公益诉讼判决不落空。
（五）提高普通民众第三方评估参与水平
通过新媒体平台及时宣传第三方代表参与公益诉讼评估机制的相关内容，增强各界对第三方评估的认可度和接受性，构建多元主体参与的社会代表评估模式，推动检察机关公益诉讼有序开展，确保公益诉讼工作落到实处，取得实效，确保受损公益得到有效维护。
（六）完善对第三方代表的监管责任
第三方未严格按照评估标准和方法进行评估或者因受托方贿赂、游说等非法手段干预评估，影响第三方评估结果，导致国家利益或社会公共利益受到损害，检察机关应该根据第三方评估模式要求第三方代表改正评估意见或者取消评估委托。第三方代表如果是人大代表、政协委员，可以将其参与评估活动纳入其履职范围，进行监督考核。
（七）检察机关依法保障协助办案的第三方代表及其近亲属的安全
对第三方代表及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打、打击报复等，构成违法犯罪的，检察机关应当移送公安机关处理；情节轻微的，予以批评教育、训诫。第三方代表因参与办案而支出的交通、住宿、就餐等费用，由检察机关承担。对于聘请的有专业知识的人员，应当给予适当报酬。
结语
把第三方代表评估机制引入检察公益诉讼中，既能保证评估意见的客观性和独立性，又能保证检察院的法律文书得到切实有效执行。结合检察工作实际不断探索完善检察机关主导多元化主体参与的第三方评估模式，尽快从实践探索阶段迈向制度构建阶段，更好发挥法律监督职能，促进依法行政，维护公平正义，维护国家利益和社会公共利益。
[参考文献]
［1］ [日]兼子一，竹下守夫.日本民事诉讼法［M］.白绿铉译，北京：法律出版社1996：111.
［2］赵信会，宋聚荣.论检察机关的民事证据调查权［J］.国家检察官学院学报，2008（5）.
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[基金项目]山东省人民检察院2019年专题调研和理论研究重点课题“法院调解检察监督研究”（SD2019B15）。
[作者简介] 课题组成员：赵性雨，山东省济南市济阳区人民检察院党组书记、检察长；陈庆龙，山东省济南市济阳区人民检察院党组成员；石汝燕，山东省济南市济阳区人民检察院第五检察部主任。
