[摘 要] 付费搜索信息服务的法律性质以及搜索引擎平台的广告主体定位是解决搜索引擎平台审核义务及规制的先决性问题。付费搜索信息服务的广告法律属性已被立法确认。鉴于付费搜索商业模式特殊性，通过考察搜索引擎平台的行为模式以及对广告内容的控制能力强弱，区分情形确定平台广告发布主体地位及其审核义务。针对付费搜索广告带来的全新变化，充分发挥平台自我规制、政府后设规制、行业自律管理等治理机制的作用，构筑多元合作治理格局。
[关键词] 付费搜索；互联网广告监管；规制；法治
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
引言：魏则西事件引发付费搜索法律争议
2016年魏则西事件引发社会各界热议和关注。西安电子科技大学学生魏则西大二时不幸罹患滑膜肉瘤，通过百度关键词搜索找到排名领先的武警北京总队第二医院，曾4次前往接受生物免疫疗法，然而该疗法被指是虚假宣传，魏则西错过了寻求其他更有效治疗方案的时间，不幸过早离世。事件发生后，百度的付费搜索成为舆论讨伐的焦点。与此相关的三个关键法律问题是，付费搜索在法律上性质是否为商业广告，百度等信息搜索平台是否应当定位为广告的发布者并承担何种法律义务与责任，应当如何治理付费搜索商业推广模式。
一、付费搜索服务的法律性质
判断付费搜索引擎平台（以下简称平台)是否承担法律责任，首先要解决“付费搜索”如何定性的问题，其法律性质是信息检索技术服务，还是商业广告服务，如果属于广告活动，进一步判断平台能否被认定为广告发布者，进而判断平台对推广信息内容具有主动审查义务，而如果认定属于信息检索技术服务，则秉承技术中立的观点，依法只承担一般合理注意义务。因此，付费搜索的法律性质是解决百度等信息搜索平台承担何种法律义务的前提条件。
在此之前，由于新修订的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）未予明确，理论界和实务界对于百度推广信息属于信息检索技术服务还是关键词广告活动的界定上一直存在争议。2016年9月1日开始施行的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三条明确将“推销商品或者服务的付费搜索广告”纳入互联网广告范围，才在一定程度上平息了付费搜索是否广告的争论。依据《广告法》第二条以及《暂行办法》第三条对商业广告判定标准，信息搜索平台所提供的付费搜索服务应属于商业广告活动，概因两个原因。第一，付费搜索服务通过搜索引擎网站媒介来直接、间接地帮助客户进行商业推广，付费推广的信息会被优先排列，从而获得更多被点击、了解和推广的机会。第二，搜索页面展示的推广信息所含标题和内容描述本身往往带有直接或者间接地介绍自己商品或服务的广告内容，与一般意义上的广告内容几无差异，被链接的网站也基本都指向了特定的产品和服务，间接推销其商品和服务，以上符合广告的特征，具有显著的商业目的。因此，付费搜索服务符合商业广告活动，应受《广告法》《暂行办法》调整，有利于更好地规范付费搜索，保护消费者合法权益，规范互联网广告行业的健康发展。
二、付费搜索广告发布者的界定
传统广告法律关系的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，三者在传统的广告链条中，法律角色独立清晰。就广告发布者而言，长久以来，发布广告的载体是报纸、杂志、广播、电视等传统媒体。随着我国互联网的飞速发展，互联网成了继传统媒体之后最强有力的广告发布载体。在互联网虚拟空间中，广告主、广告经营者、广告发布者三者的界线变得模糊，角色容易发生混同，导致各方权利义务关系模糊，互联网广告规制的难度大大增加。接下来需要探讨的是，提供付费搜索广告服务的搜索引擎平台在广告法上的主体定位，即判断平台是不是广告发布者，这对其承担什么样的法律义务至为关键。
笔者认为，在付费搜索服务中，搜索引擎平台不宜一概认定为广告的发布者，应根据《广告法》第二条以及《暂行办法》第十条对广告发布者的界定，通过考察平台的行为模式以及对广告内容的控制能力，对具体情形进行细致甄别来确定广告发布主体地位。
（一）搜索引擎平台对搜索页推广信息内容的发布有部分控制权，是广告发布者
百度与商家间存在付费推广合同，按照推广合同的约定，百度接受信息提供者——广告主和广告经营者的委托，并收取高于一般网络信息服务收取的费用，按付费权重为缴费的商家排名，允许并推荐广告主或广告经营者在平台上发布信息，为其推送或者展示互联网广告，如同给那些商家一块最好的广告位。因此，搜索页面之所以会出现那样的搜索结果，特定搜索信息之所以出现在特定的页面和位置，原因就是搜索引擎平台有偿服务的结果，尽管对具体内容搜索引擎平台无法完全对其进行事前审核和控制，但是，平台公司对搜索页广告内容的发布仍然具有一定决定权。
表面看来，客户自行选定关联到其网站的关键词，自行撰写简要概括其网页内容的推广信息作为链接标题，网站推广信息作为一种搜索结果，其呈现方式主要包括三个要素：标题、信息描述和链接网址。有学者认为，作为推广内容的推广信息，系由推广客户自行选择并提供，客户才是广告的发布者，而平台自身不提供这些推广信息，平台不是发布者。[1]法院的审理思路也如出一辙，认为平台本身不存储、控制、编辑或修改被链接的第三方网页上登载、存储、编辑、显示的信息内容或其表现形式。[2]在推广服务中，用户输入的推广信息是在平台的后台提交，并保留在平台的服务器上，并通过平台的关键词过滤后，当用户检索特定关键词时，就会触发而后按付费权重排列呈现在搜索引擎的页面上。虽然付费搜索的原理机制与一般企业将自己设计好的广告内容提交给传统媒体并由其发布在广告页面存在截然不同，但是，平台对搜索页面上的推广信息内容，事实上拥有比广告主有更高级别的控制权。按照《暂行办法》第11条对广告发布者的界定，搜索引擎为客户展示互联网广告，能决定发布，且有能力核对广告内容，据此广告发布者就是搜索引擎平台。
（二）搜索引擎平台对被链接网站的广告内容没有实际控制权，不是广告发布者
付费搜索推广的内容多是网站介绍及链接，间接推销广告主的商品和服务，消费者若想了解详情，则必须点击推广链接，进入被链接网页。那么，对于被链接网页，也即广告主的自家网站，平台是否承担广告发布者角色呢？笔者认为，在情形下，受其商业模式的限制，搜索引擎平台只对推广信息的展示具有决定权，对引流页面的发布、修改，平台难以具有实时“核对”甚至“决定”的控制力，目前技术能力也难以全面实时监控，只能通过事后机器过滤识别辅以人工巡查的方式发现问题，故搜索引擎平台不具备对被链接网站广告内容的控制权，被链接网站是广告主自己运营，广告主显然享有较高级别的主动权和控制权，应对其网站上的内容承担广告发布者责任。
因此，笔者认为，虽然《广告法》以及《暂行办法》未明确规定搜索引擎平台属于广告发布者，但搜索引擎平台在其搜索页面的特定位置为广告主发布广告，应认定其为搜索页推广信息的广告发布者加以规范，有利于促使搜索引擎平台加强广告发布环节的控制能力，更符合立法本意。
三、搜索引擎平台的审核义务及其责任分配
《暂行办法》已将付费搜索信息定性为广告，搜索引擎平台应认定为搜索页面上推广信息内容的发布者，这些最终落实为确定平台的审核义务上，从而决定法律责任的承担。鉴于付费搜索商业模式的特殊性，在上述广告发布主体地位区分定性的基础上，通过考察平台的行为模式以及对广告内容的控制能力强弱，分类设置审核义务与责任模式。
首先，搜索引擎平台对搜索页面的推广信息负事前审查义务。平台对搜索页面的推广信息有审查和监控优势，有权力也有能力进行事前审查，能有效防范并控制侵权，是付费推广广告信息的发布者，也是最佳的“私人监控者”[3]。因此，对于推广信息，平台应承担广告发布者的主体责任，按照《广告法》第34条以及《暂行办法》第12条规定，搜索引擎平台作为广告发布者负有全面主动的审查义务，审查对象包括广告主资质、广告内容，须查验有关证明文件、核对广告内容；审查机制包括建立专门从事广告审查业务的机构，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度并定期核实更新等等。若作为广告发布者的搜索引擎平台不履行或未审慎履行审查义务，明知、应知广告虚假仍发布的，由工商部门依据《广告法》第55条规定对平台施以行政处罚，造成消费者损害的，还需依据《广告法》第56条规定与广告主承担相应的民事连带责任。
其次，搜索引擎平台对推广信息所指向的网页不负事前审查义务。平台对于被链接网页的广告内容具有的信息与监控优势不明显，不具有实际控制权，不是其页面广告内容的发布者，要求平台对于广告主自己运营、编辑、修改的网页逐一查验核对并实时监控，目前平台技术能力还不能企及，且网页内容浩瀚，承担对网页广告信息的事先审查义务，会显著加重平台的运营成本。鉴于此，《暂行办法》第10条规定广告主在修改广告内容时，应以书面形式或者其他可以被确认的方式履行主动通知义务，如果广告主怠于履行通知义务，则平台方作为对被链接网页未实施编辑、修改等行为的搜索引擎服务提供者，不应承担主动审查义务和相关法律责任。但平台在“明知或应知”网页内容违法的情况下，则又重新具备了私人监控者的技术优势，在技术能力范围内能够查验、核对出广告内容违法而不予制止的，就应承担相关民事、行政法律责任。
四、付费搜索广告治理模式
建立在市场原则、公共利益和认同之上的多方参与、平等协作的治理理念，天然适合于扁平、开放式的网络空间，已经在很多国家上升为网络治理的基本理念。它既不同于市场自我调节，也非政府完全主导的管理模式，而是强调政府、社会组织与行业协商共治。[4]付费搜索广告治理是一项系统工程，单纯依靠传统的行政监管模式，已经无法从容应对互联网环境下数量巨大、来源复杂的付费搜索广告新业态的发展，需要平台、政府、协会的多方参与，实现付费搜索广告的有效治理。[5]
（一）平台自我规制
自我规制是政府利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段,用以协助政府完成公共任务。[6]面对海量的付费搜索广告，国家缺乏足够的行政资源应付现实的挑战，而搜索引擎平台自我规制可以弥补政府规制的缺陷，具有如下优势：第一，自我规制具有充分的专业知识、技术能力和产业信息，针对该领域内存在的突出问题，往往更能高效地解决问题。作为信息搜索平台，处于市场一线，在对推广信息的掌控方面，以及对付费搜索广告的管理方面，具有天然的专业和技术优势，一旦出现问题，搜索引擎有能力也有义务加强审核能力，优化关键词过滤筛查，并投入更多人力做人工巡查，能及时高效地制止诸多违法广告，而面对层出不穷、千变万化的付费搜索广告，在发现和阻止不法推广信息方面，政府监管缺乏平台自我规制的专业技术及信息优势。第二，搜索引擎平台在制定规则时不需要遵循严格的法定程序，一方面可以降低规则制定的成本，另一方面也能更及时地回应技术发展和市场形势变化的需要。[7]较之国家正式立法、执法，平台制定规则并予以实施所需程序简便、成本较低，能更及时、更有弹性地采取行动或反应，实现以较低成本达成较高遵从率的结果。在此次魏则西事件后，百度旋即采取一系列整改措施，如严格限制商业推广数量，优化展现形态，较短时间内净化了网络搜索环境；在医疗推广信息方面，出台最严苛的审核标准更新文件《医疗行业资质收取标准更新的通知》，通过提高企业准入门槛，严控推广信息内容质量，从源头保障信息真实有效，有针对性、快速回应问题的解决。
（二）政府后设规制
在付费搜索广告治理领域，平台能充分发挥自主、专业、资源的优势，监管部门在这个领域不必自行、直接介入完成规制任务，但考虑到平台自我规制有其自身不足，可能存在管制俘获的风险以及问责缺失的弊端，监管部门仍有在该领域维护公共利益的责任，负有制定基本规则和制度框架的义务，并提升信息技术水平有效实施监管，其本质上乃是对平台自我规制的规制。
第一，制定规则与框架，依法管网。
为应对互联网广告的飞速发展，解决付费搜索广告的一系列问题，广告监管机关国家工商总局制定了部门规章《暂行办法》，考虑了互联网广告与传统广告的相同与不同，结合互联网广告的自身特定和发展趋势，并将实践证明行之有效的平台实施自我规制而采取的措施提炼为普遍适用的监管措施，纳入《暂行办法》的监管规则体系中，从而在立法层面上加强对付费搜索广告的约束。
同时，立法者努力探索一条使监管适应技术发展，规范跟上时代步伐的道路。立法合理确定了平台责任的监管边界，根据平台是否参与互联网广告经营活动及对广告内容的控制能力，合理划分搜索引擎平台的主体责任，立法思路值得肯定，具有适用上的弹性。还必须强调的是，平台的广告发布主体定位及审查义务，应始终与其对推广信息的控制能力相匹配，避免过度附加事前审查责任，影响平台运营活力和行业发展。
第二，提升信息技术水平，以网管网。
1.构建网络广告智能监测系统。面对数量庞杂，千变万化的付费搜索广告，难以做到逐条监测取证，且属地原则已不适应网络广告监管，在付费广告治理中，有必要建立一个专门的网络广告监测机构，采取“以网管网”的监管思路，在监管过程中充分运用大数据、云计算等先进技术，构建覆盖PC端和移动端的网络广告智能监测体系。通过广告监测预警，借助数据中心平台，起到制止和纠正违法广告的作用。
2.设立智能审批系统，以应对网络医药广告的申请洪峰。《暂行办法》第六条规定医药类广告未经广告审查机关审查，不得发布。审查医疗广告的权限在省一级卫生主管部门，以有限的人工审核方式来审批海量且随时更新的网络医疗广告，传统的监管手段显然力不从心，必然导致审批周期延长，严重影响产业发展。[8]因此，政府有必要采用以网管网的监管思路，建设智能审批系统。借鉴平台企业实践证明行之有效的自我规制措施，通过机器过滤辅之以人工巡查的审查模式，提高审批效率，缩短审批周期，更好地实现监管目标。
（三）行业组织自律管理
互联网技术性、开放性与千变万化的特点，使得立法滞后成为必然。在立法缺失的情形下，推动广告协会、互联网协会、通信行业协会等网络行业组织率先制定行业管理规范和标准，为付费搜索广告提供可遵循的行业标准和参照，可在维持更高行为标准的同时获得业界自愿接受，从而在更大范围内、更高程度上发挥自我规制作用，为互联网广告的发展营造一个良好的环境。当然，一旦行业协会出现集体行动困境，政府须采取有效措施介入解决。
五、结语
搜索引擎是一个影响力巨大的服务平台，作为公共信息展示的平台，其行为不能游离于监管之外。付费搜索和竞价排名改变了搜索引擎技术的中立性，付费信息认定广告当无争议，立法以对广告内容控制能力的强弱，区分情形确定搜索引擎平台广告发布主体地位及其审核义务，着意于未来在促进产业发展和规范行业秩序上取得平衡，而针对付费搜索广告带来的全新变化，充分发挥平台自我规制、政府后设规制、行业自律管理等治理机制的作用，构筑多元合作治理格局[9]，应成为我国付费搜索广告治理的方向。
参考文献
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[作者简介] 马丽，国家行政学院法学部博士，河南大学民生学院讲师。
