[摘要] 法治是最好的营商环境。以《优化营商环境条例》为核心的优化营商环境立法为行政机关设定的职责性质并不完全相同。根据其属性不同可以将其规制职责类型化为：市场秩序监管、政务服务提供和私经济行政。在优化营商环境的实践中，不同类型的行政规制需要遵守不同的合法性框架。作为市场秩序监管者，行政机关的规制责任在于推进依法行政、强化监管实效，着力解决信用监管制度合法性与有效性不足、“双随机、一公开”可能产生监管漏洞、监管工具衔接欠缺制度评估等问题。作为政务服务提供者，行政机关的规制责任在于提供规范、高效、便民的政务服务，积极应对审批服务改革与依法行政之间的潜在冲突、政务服务标准化与差异化服务的矛盾、在线办理与便民原则的契合性等问题。作为私经济行政主体直接介入市场竞争时，行政机关的规制责任在于坚持平等获取、诚实守信的基本原则，尽量明确行政机关直接接入市场竞争的标准，维护市场公平。对行政机关在营商环境中的规制责任进行类型化分析，可以更好地理清行政规制职责的性质，防范职责行使的合法性风险，实现有效市场和有为政府的更好平衡。
[关键词] 优化营商环境；行政规制；经济规制；依法行政；政务服务
[中图分类号] D63 [文献标识码] A [文章编号] 1674-7453（2025）02-0036-15
引言
在现代社会，通过法律手段对经济活动进行调整是现代国家的一项普遍国家职能。“对任何一个共同体，经济和经济生活的正常进行都构成了一个居于核心地位的子系统，因此所有国家都通过经济行政法来调整经济。”[1]在分析优化营商环境方面的政府职责时，最受关注的一个问题在于：国家是否可以，以及在多大程度上、以何种方式介入经济生活？对这一问题的回答，涉及对政府在经济管理中的角色和职能的理论思考。2019年出台的《优化营商环境条例》（以下简称《条例》）把我国近年来各地区、各部门在优化营商环境方面大量行之有效的政策、经验、做法上升为法规制度，使其进一步系统化、规范化，增强权威性、时效性和法律约束力，从制度层面为优化营商环境提供更加有力的保障和支撑，[2]将我国优化营商环境立法推上了一个新的台阶。在法律所规定的众多政府职责中，政府的角色是否同一？其在履行这些政府职责过程中，各级行政机关所受的合法性约束是否相同？这些问题需要学理上的分析和回应。针对前述问题，本文拟基于《条例》等规定，分析优化营商环境立法中行政规制职责的性质和类型，以及不同类型的行政规制职责可能面临的风险。
一、优化营商环境立法中政府的职责类型
在现代社会，国家可以通过监督、引导、扶助等多种方式来介入经济生活。国家介入经济生活的不同方式，体现了对于经济生活的不同国家责任。目前，我国多个地方出台了优化营商环境的地方性法规和规章。从相关立法来看，各级行政机关在该领域的规制责任大致可以分为三类：市场秩序监管、政务服务提供与私经济行政。在这三种不同的规制职责下，行政规制职责的行使方式和合法性框架存在显著差异。
（一）以维护竞争秩序为目的的市场秩序监管
经济学通常认为，竞争是实现自由的最优手段。“从法律角度来看，市场竞争实际上是私人市场主体行使基本权利的竞争行为，也是行使其竞争自由的行为。”[3]但对竞争的保护并非当然排斥国家公权力的干预。“如果竞争政策暴露出了绝对市场权力的缺点，则国家可以以公共利益为由（例如出于保护竞争的目的）对过分强大的竞争者依法作出一定限制。国家有义务维护公共利益，也就是说，国家负有义务来维持和保证行使基本权利的前提条件。”[4]在现代经济活动中，公平有序的竞争难以仅仅通过市场秩序自然形成，其还有赖于国家公权力的监督和保障。
作为一项国家任务，经济监管的主要目的在于通过国家公权力的积极干预，确保竞争市场的开放性和竞争秩序的有效性。具体来说，在优化营商环境方面，政府的经济监管职能主要体现为三个方面。一是确保市场竞争的平等性和开放性。《条例》第二十条规定：国家持续放宽市场准入，并实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，各类经营主体均可以依法平等进入。二是确保经营主体在获取公共资源方面的平等性。《条例》第十二条规定了经营主体平等获取公共资源的权利；第十三条规定了招标投标和政府采购中的禁止差别和歧视待遇。三是强化市场监管，确保市场秩序的公平性和有效性。如《条例》第二十一条规定了对垄断行为、不正当竞争行为的监管，以及第五章关于监管执法的内容。作为经济监管者，政府的核心使命在于通过各种执法手段，确保经营主体能够自由进出市场、充分开展竞争。
（二）以高效便捷为目的的政务服务提供
在现代社会，政务服务是经济基础设施的重要组成部分。“经济基础设施是指经济主体基于政府的行为而能够利用的所有物质、制度和人员设施的总和。”[5]营商环境作为国家和地区软实力的集中体现，不仅要求各级行政机关严格依法履行监管职责，也要求各级政府部门能够为经营主体的生产经营活动提供更高效、便捷、优质的政务服务。“在任何经济秩序中，只有当经济活动所需要的事实和法律框架条件已经存在的时候，生产、投资、加工、分配和资源利用才能够达到最优状态。”[6]
在优化营商环境立法中，立法者通过强化政务服务的高效、规范、便捷等要求，要求各级行政机关为经营主体提供优质高效便民的政务服务。优化营商环境立法对各级行政机关提供政务服务的要求，主要集中于以下几个方面：一是政务服务的标准化。《条例》第三十五条规定了推进政务服务标准化的内容，明确政府及其有关部门应当落实减环节、减材料、减时限要求，编制并向社会公开政务服务事项标准化工作流程和办事指南，推动同一事项无差别受理、同标准办理。二是深入推进“放管服”改革，优化行政审批服务。《条例》第三十九至四十二条体现了推进“放管服”改革的相关内容，明确国家严格控制新设行政许可并大力精简已有行政许可，通过整合实施、下放审批层级等多种方式，优化审批服务，提高审批效率。三是推动行政政务服务的便利化。《条例》提出要对标国际一流标准，推广国内最佳实践，对提升办理建筑许可、跨境贸易、纳税、不动产登记等与经营主体生产经营活动密切相关的重点领域政务服务便利化程度提出具体要求，为相关领域深化改革提供了目标指引。
（三）以私法方式履行职能的私经济行政
政府在优化营商环境的过程中，不仅扮演着监管者和服务者的角色，还可以通过私法方式来履行公共职能，学理上将此种行政形态称为私经济行政。“私经济行政亦可称为国库行政，指国家并非居于公权力主体地位行使权力，而系处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为。”[7]私经济行政一般包括四类，分别是以私法手段实现行政任务的行为、以私法组织形态或特设机构所从事的营利行为、私法形态的辅助行为、参与纯粹的交易行为。[8]
政府通过合同方式来实现行政任务，并不像私主体那样享有较大的自主空间。在优化营商环境的相关立法中，对于公共主体以合同方式介入经济生活，主要施加了两方面的限制条件。一是公共采购中的平等对待要求。“国家不仅仅通过法律规制措施或亲自参与竞争来影响竞争，而且可以作为需求者在很大程度上影响竞争。公共采购合同对私经济来说往往是巨大的委托合同，所以公共采购是影响竞争的一个非常重要的经济因素。”[9]《条例》第十三条规定了政府在招标投标和政府采购活动中不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。二是在政府合同的履行中要重信守诺。《条例》第三十一条规定了政府履行与私主体签订的合同和承诺的诚信要求，第三十二条规定了政府不得违约拖欠货物、工程、服务等账款的守信要求。此种重信守诺的要求，并非基于行政主体的公法人身份，而是作为平等民事主体应当遵守的普遍合同义务与法定义务。
二、市场秩序规制中的法律手段与合法性风险
立法赋予行政机关在经济监管方面的法定职责，目的是维护开放公平的竞争环境。“从本质上来说，在市场经济中，法律的任务就是保护竞争，因为竞争是最重要的法益（所谓的‘法律的看得见的手’）。”[10]行政机关履行市场监管的法定职责，首要的就是通过各种行政手段，对经营主体的竞争行为予以监督，确保竞争得以有效实现。
（一）履行市场秩序规制职责的法律手段
1.行政行为
在履行经济监管职能的过程中，行政行为是监管部门众多行政监管手段中最为常见的一种法律手段。相关实体法规定的行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决等大量法律手段，为经济领域的行政监管提供了丰富的法律手段选择空间。“在经济领域，行政机关的行政行为无论是从量还是从质两个方面来看，都是非常典型的活动方式。为了完成经济监督、经济引导和经济辅助方面的任务，这种行为方式在将来也是必不可少的。”[11]在行政机关通过行政行为方式履行市场监管职能时，其行为受依法律行政原则的约束与其他领域并无差异。
2.事实行为
在经济领域，除了法律行为外，行政机关作出的大量行为并不具有直接影响经济主体的合法权益。“鉴于经济生活的多样性，技术、生态和经济领域的迅猛发展，以及由此产生新的行为需要，不可能完整列举行政事实行为的所有表现形式。经济行政事实行为是一个集合概念，它包括行政行为、承诺和合同以外的经济行政法措施，这些措施越来越经常地被规定在法律中。”[12]《条例》规定的诸如建立全国统一的维权服务平台、采用统一社会信用代码进行登记管理、实行全国统一的市场准入负面清单制度等，都具有此种性质。
3.行政承诺
行政承诺被定义为“公权力主体设定的，有意拘束自己的、在将来作出或者不作出一定行为的义务”。[13]这意味着承诺的内容不一定是将来作出行政行为，也可以是作出事实行为或者将来签订公法合同。是否作出承诺属于行政机关的裁量范围，但一旦作出承诺，除了明显严重违法构成无效行为之外，行政机关都必须信守承诺。《条例》第三十一条对于行政机关信守承诺的义务作出了明确规定。
（二）履行市场秩序规制职能的合法性风险
当政府在优化营商环境中扮演市场监管者的角色时，应受到依法律行政原则的约束，坚持严格规范公正文明执法。“虽然经济行政事实行为有时候未受到具体法律的规范，但是也需要守法，因此不能通过经济行政事实行为来采取恣意的措施。这种事实行为大多属于适用法律的行为，它并不仅仅受到私法上交换原则的拘束。”[14]作为市场监管者，无论各级行政机关通过何种方式来履行市场监管职责，其行为都应当受到依法律行政的约束，合法性是监管者权力行使的核心价值。在这种监管者的视角下，行政法的使命应当“以监督行政以使其合法为核心宗旨和依归”。[15]
1.信用监管制度的合法性风险
《条例》第三十条提出加强社会信用体系建设。《条例》第五十三条规定：“政府及其有关部门应当按照国家关于加快构建以信用为基础的新型监管机制的要求，创新和完善信用监管，强化信用监管的支撑保障，加强信用监管的组织实施，不断提升信用监管效能。”各地的优化营商环境立法也都强调建立类似的信用监管制度。“当前行政审批改革背景下，放松规制的政策试验带来经营主体的大量涌入，给有限的行政监管资源带来巨大压力，带有‘回应性规制’色彩的信用风险分类监管，无疑能够起到节省执法资源、有效辨识风险与提高监管效能的重要功用。”[16]但信用监管制度的运行也容易超出法律边界，可能对经营主体的合法权益造成侵害。
首先，信用监管以监管者大规模获取经营主体的经营信息为前提，这既对监管主体的信息获取能力提出了极大挑战，也可能侵犯经营主体的信息权。为确保信用监管的有效运作，“监管者需要对被监管经营主体的经营状况和守法状况进行翔实记录，并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者，在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜，监管者还应加强相关的信息分析，更加切实地研判被监管者的真实动机”。[17]然而，实践中，鉴于执法资源的有限性，大部分执法主体并不具备大规模获取经营主体信用信息的能力。“如何获取充足的信用数据并确保其真实性，这是信用风险分类监管有效运转的核心难题之一。”[18]
其次，信用能否成为行政执法中的一项法定考量因素，有待行政管理实体法的确认；在没有实体法的依据时，将信用作为执法考量因素，可能违反不当联结禁止原则。信用监管并不仅仅意味着监管主体依据经营主体的信用记录启动执法程序，也意味着监管部门可能依据经营主体的信用记录来作出执法决定，如各地出现的各种形式的“首违免罚”制度。不当联结禁止原则作为行政法的一般法律原则，指行政机关在行使公权力时，行为与目的要有合理、实质的关联，不能把与法律目的不相关的规范或事实因素考虑在内。[19]如在公共资源的分配方面，能否基于经营主体的信用差异而给予特别优待或限制？在德国，“联邦立法者曾经试图通过一部信守劳资协议法把忠实遵守劳资协议设定为参与公共招标的前提条件，但遭到联邦参议院的反对而未获通过。”[20]在我国政府采购实践中，供应商的信用记录有时被作为一项资格条件予以规定。对此，财政部门多次通过指导性案例予以明确，要求不得基于信用记录而限制供应商参与政府采购的权利。例如，在第七号指导性案例中，财政部明确指出：重大违法记录主要是基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生的。在没有刑事、行政处罚的情况下，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。又如，在第二十二号指导性案例中，财政部进一步重申：除《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的条件外，采购人、代理机构不得将具有特定等级的信用记录、信用名单作为资格条件或评审因素，影响政府采购的公平竞争。上述内容体现了不当联结禁止原则的基本精神。
再次，将信用记录与失信联合惩戒联系起来，可能构成信用记录的滥用，违反处罚法定原则。[1]在落实信用监管制度时，有的部门强调“一处失信，处处受限”，这可能违反《中华人民共和国行政处罚法》上的处罚法定、过罚相当原则。“惟行政上一切处罚，无论其名称如何，皆因影响人民权利义务之行为，应有法律作为处罚之依据，而且行政机关所采取的处罚手段，必须与违反义务之行为有合理关联存在，否则其处罚即构成违法。”[21]失信联合惩戒制度往往集聚各地区、各部门统一力量，对失信主体实施行政性、市场性、行业性、社会性的全方位约束和惩戒，且有时所采取的惩戒措施与相对人的失信行为之间并不存在合理的关联，这可能带来一定的合法性风险。
2.“双随机、一公开”可能带来监管漏洞和挑战基层执法资源
《条例》第五十四条第一款规定：“国家推行‘双随机、一公开’监管，除直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊行业、重点领域外，市场监管领域的行政检查应当通过随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员、抽查事项及查处结果及时向社会公开的方式进行。针对同一检查对象的多个检查事项，应当尽可能合并或者纳入跨部门联合抽查范围。”“双随机、一公开”制度是深化“放管服”改革、创新政府市场监管方式的重要举措，该制度在解决执法随意和执法不公、防范监管部门对市场活动的过度干预、压缩监管部门与经营主体的寻租空间等方面发挥着重要的作用。
但是“双随机、一公开”制度的推行也可能产生监管漏洞。一方面，“双随机、一公开”通过摇号等方式从经营主体名录库中随机抽取检查对象，与传统的网格化监管相比，不能实现对经营主体全覆盖的抽查，客观上难免会使一些经营主体游离在监管范围外。在监管覆盖面缩小和监管巡查频率下降的同时，经营主体的守法意识和自我约束认知也难以得到明显的提升，此种随机抽查下的监管盲区和监管漏洞，可能引发难以掌控的监管风险和问责风险。此外，在实践中，有的基层执法人员机关严格遵守“双随机、一公开”开展随机抽查，但却因未被抽到的企业发生质量安全事故而被问责，这也折射出了该制度在一定程度上存在的内在矛盾和弊端。
另一方面，“双随机、一公开”对于基层执法资源带来极大挑战。随着综合执法的不断推进和执法队伍的不断下沉，行政执法面临着专业性不足的挑战。通常来说，不同的监管领域对执法人员的专业能力有着不同的需求，但基层执法人员基本上要承担所有的执法职能，这些执法人员素质参差不齐，知识储备与实践所需差距较大，导致一些检查存在形式化现象，监管实效有待提升。“‘双随机、一公开’监管对行政执法程序的流程改造，一定程度上也可能会加剧行政执法资源与市场监管对象之间的张力，使得基层执法资源的匮乏现象更加紧迫突出，这是‘双随机、一公开’监管带来的制度悖论。”[22]
3.不同监管手段之间的衔接欠缺制度化的评估
《条例》的创新之一在于创设了众多新型监管制度，如第五十五条规定了包容审慎监管，第五十六条规定了非现场监管，第五十九条规定了非强制性手段监管等。这些不同类型的监管制度的引入，无疑能够极大丰富监管部门的监管工具库，提升行政执法效能。然而这些种类丰富的监管制度之间如何进行衔接和协同，《条例》本身并未提供明确的标准。实践中，关于不同监管工具之间如何选择，也可能产生一些问题。
首先，简政放权可能导致监管责任虚化。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十三条第四项规定，“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设行政许可。这意味着事后监管是原则，事前监管是例外，能通过事后监督解决的，就不再进行事前监督，但哪些领域事后监督的成效优于事前监督，却缺乏明确的标准。当前，许多地区将“减证便民”作为简政放权的具体举措，这是政府行政服务改革的创新点之一，但是也有个别政府机关在缺乏严格论证的情况下，盲目追求“减证”的数量，因此引发了一系列问题和弊端。正如有学者指出的，“在我国现阶段的规制改革中，最为迫切的或许并非急于将目光投向合作规制、准规制甚或自我规制，毕竟，许多领域内的经营主体、社会组织并不健全，独立性和专业性不足；而是需要探寻和发展完善许可工具的替代品，如备案、信用等级管理等，为先证后核这样的许可‘变体’构建独立的运作机制，并借鉴其他国家现有的消极许可制度将其‘工具化’，从而纳入我国的规制谱系形成当中。”[23]
其次，事前事中事后不同监管手段之间的转换欠缺制度化的机制。“理论上而言，《行政许可法》中的许可评价制度应当扮演事前许可与事中事后监管之间的枢纽通道功能，由行政许可评价制度来判断行政许可的存续必要性，是否需要及时予以修改或废止，以及事中事后监管作为替代机制取代事前许可能否满足规制需求，对于两种不同机制各自从经济收益与行政成本等角度进行定性或量化比较。”[24]选择何种监管手段，要综合考虑监管对象与公众健康、社会安全的关联度，社会的诚信体系建设和竞争机制，经营主体的自我治理和自我约束能力等多重因素。但实践中，因为监管工具效能评估制度的欠缺，不同监管工具之间如何衔接，往往依赖于行政机关的主观判断，欠缺明确的操作标准。
最后，执法任务下沉与执法资源的有限性之间的矛盾依然较为突出。随着监管对象和监管事项的增大，有限的执法人员和执法经费难以应对不断增加和日益复杂的执法任务，可能对执法目标的顺利实现产生障碍。
三、政务服务提供的行政规制与合法性风险
优化营商环境，不仅依赖公共机构严格规范公正文明执法，确保市场秩序的竞争性和有序性，也依赖各级政府及其工作部门提供高效便捷的政务服务。从某种程度上讲，政务服务质量的高低，决定着营商环境的优劣。我国优化营商环境立法，以政务服务的标准化、便利化为主要目标，规定了一系列创新手段，如“先证后核”、告知承诺制等，对行政机关提供政务服务提出了诸多要求。但这些规制举措在促进政务服务标准化、便利化的同时，也潜藏着一定的合法性风险。
（一）行政审批服务改革与依法律行政原则的潜在冲突
优化行政审批服务是优化政务服务的重要内容。《条例》第四十一条要求行政机关精简投资审批要件，强化项目决策与用地、规划等建设条件落实的协同，实行与相关审批在线并联办理。第四十二条要求行政机关优化工程建设项目审批流程，推行并联审批、多图联审、联合竣工验收等方式，简化审批手续，提高审批效能。实践中，行政机关为进一步提升便利性，对行政审批制度进行了大刀阔斧的改革，采用取消许可、下放许可权、压缩审批环节、联合审批等一系列手段，实现了压缩审批时间、提高审批效率的改革目标。应当看到，此种以提升行政审批效率为主要目标的审批服务改革，对于激发经营主体的活力，优化营商环境，具有极为重要的意义。但对于其中潜藏的合法性风险，我们也必须加以重视。
1.告知承诺制与许可条件法定的潜在冲突
告知承诺制是当下优化行政审批服务中重点推行的一项制度。其基本内容是指，公民、法人或其他组织提出行政审批申请，行政审批机关一次性告知其审批条件及应当提交的材料，申请人以书面形式作出其符合审批条件的承诺，由行政审批机关作出行政审批决定的方式。《条例》第四十条明确规定：“对实行行政许可管理的事项，行政机关应当通过整合实施、下放审批层级等多种方式，优化审批服务，提高审批效率，减轻市场主体负担。符合相关条件和要求的，可以按照有关规定采取告知承诺的方式办理。”告知承诺制作为许可方式的变革，缓解了经营主体对简政放权的需求与政府监管目标达成之间的张力，有利于激发经营主体诚信自觉地遵守条件，同时提升了许可效率，以事中事后监管的方式加强监管力度，将许可制度由静态的审批转向动态的监管。
然而，职权法定是行政合法性原则的核心内容。“职权法定是法治政府的最基本要求，它决定着法治政府应当依法实施行政管理，没有法定依据，行政机关不得作出影响相对人合法权益或增加相对人义务的决定。”[25]它要求行政机关的职权都必须具有实在法上的依据，行政机关应严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责。我国《行政许可法》在行政许可的设定方面遵循了较为严格的法律保留原则，其目的在于通过许可设定权的集中来减少行政自我授权的合法性风险。“表面上，立法机关相比行政机关，中央、省级和较大的市相比更低层级地方，获得立法者更多的信任。实际上，立法者是在审批事项创设的规范性与便宜性之间寻找平衡。”[26]《行政许可法》第十八条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”该规定更是将许可的设定与许可的实施主体、条件、程序、期限等行政许可的实施要素绑定在一起，期待法律规范在设定行政许可的同时对这些要素都作出具体规定。《条例》第四十条的规定虽然从形式上解决了告知承诺制的合法性困境，但其依然面临一定的风险。一方面，其改变了法定的审查方式和条件。原本应当由行政机关予以审查的条件，现在容许当事人自行承诺，行政机关不再予以审查即发放许可。如此，使得法律设立的许可所欲防范的公共风险，可能被忽视或放大。另一方面，告知承诺制的实施，也必然改变法定的责任分配方式。在先前的许可中，许可条件经行政机关审查；如果发生相关风险，行政机关需要承担相应责任。而在实行告知承诺的事项上，则由被许可人自行承担相关的风险和法律责任。
2.优化审批服务下程序缩减可能政务服务导致对第三人权益保障的弱化
优化政务服务的一个主导价值就是提升政务服务效率，但这可能“放大和强调了效率方面的功能，使得行政审批程序改革的其他功能被掩盖或者隐藏”[27]。在环境、食品、安全等领域，政府不仅要承担起防止公民自由被侵犯的消极防御角色，还要担负起平衡各方利益的积极调控角色，政府作出行政行为不能仅考虑作为行政相对一方的利益，还要考虑与之存在利害关系的第三方利益。以工程建设项目审批程序为例，由于规划和建设项目实施后可能会对公众环境权益造成影响，《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）要求编制可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划时，要征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见[2]。但行政审批改革后，非重特大建设项目的环评程序被置于建设工程许可证取得之后[3]。重特大建设项目的环评程序虽被保留，但环评时限也被压缩至法定时限的一半，导致第三人的利益诉求可能无法表达或在较短的时间内难以充分表达，行政机关也就无法对众多利益作出科学合理的选择和平衡。因此，缩减法定程序必须考虑到对第三人合法权益的有效保障。
（二）政务服务的标准化可能不利于政务服务提供中的实质平等
《条例》第三十五条明确了政府及其有关部门应当落实减环节、减材料、减时限要求，编制并向社会公开政务服务事项标准化工作流程和办事指南，推动同一事项无差别受理、同标准办理。政务服务的标准化无疑有助于减少政务服务提供中的差别对待，满足公共服务中的平等性原则（消极平等）的要求。但其是否满足积极平等、实质平等的要求，则有待进一步考察。
在有的国家，平等性原则的抽象理念已经被平等原则的实质性和具体性所取代，其核心转变为如何确保和享用各种类型的公共服务。在向社会提供公共服务中，单纯的无差别提供已经不再完全满足机会平等、实质平等的要求。“必须阐明机会平等权的概念存在于公共服务法律体系框架内，因此有必要对公共社会服务理念作出实质性调整或变革。当前，部分国家针对一些欠发达地区，如一些农村地区和城市贫民区，建立、设立和取消了相关公共服务的步骤与内容。[28]公共服务平等性原则尽管要求公共服务部门提供普遍化的公共服务，但除此之外，其也要求行政机关根据公共服务用户的特殊情况拟定差异化的服务方案。
我国关于优化营商环境的立法，尽管考虑到了标准化在预防政务服务差异化的积极功能，但对于不同地区不同群体对于政务服务的差异化需求，还需要更为细致的考虑。
（三）政务服务集中办理、在线办理与便民原则可能发生冲突
《条例》第三十六条规定了体现政务服务效率原则的“当场办结、一次办结、限时办结等制度”。第三十七条规定了体现政务服务便民原则的全国一体化在线政务服务平台。各地优化营商环境立法也都有此类优化政务服务的举措。优化政务服务的此种实践有助于提升政务服务的效率和便民度，但也暴露出一些问题。
首先，政务服务的集中办理、在线办理，高度依赖政府内部的信息共享，依赖集成化的政务平台与信息技术。“最多跑一次”改革之所以能在浙江兴起，在很大程度上源于其较为发达的互联网资源。“‘最多跑一次’改革通过互联网和大数据技术实现数据共享，打破‘信息孤岛’，构建互联互通的政务服务网，让信息在系统中流动，减少不必要的信息审核。”[29]但我国仍然有不少地方缺乏足够的经济资源和信息资源可供利用。
其次，政务服务的集中办理、在线办理，虽然整体上有助于政务服务效能的提升，但其仅仅在政务服务方式上有所改变，并未从根本上促进经济行政程序的优化。“行政机关应当适应经济的节奏，在复杂而缓慢的行政程序影响经济调整和发展过程的时候，行政机关应当面向经济界的需要，进行合作，加快有关程序。”[30]在行政法上，优化行政效能的手段，如多阶段行政许可、部分许可、事先决定等，都可以通过相关立法予以确立和完善。
最后，政务服务的集中办理、在线办理，还应当考虑小部分交通不便人士、网络使用不便者的特殊需要。现在不少政务服务中心都建在交通不甚便利的地方，原先在家附近就能办理的某些政务服务都集中在政务中心办理，给部分群体特别是交通不便人士造成困难。另外，部分地区的部分群体对于网络的熟悉程度有限，将政务服务完全集中于在线办理，也会给他们造成诸多不便。
四、私经济行政的合法性风险
传统的行政法强调公私对立，政府只能采用公法手段行使职权，而不能采取与私人协商合作的方式；公共职权的行使和公共产品的提供均由政府垄断，私人不得参与。伴随着福利国家和给付行政的兴起，行政机关选择更加多元化的行为方式去应对日益复杂和繁多的行政事务，如通过行政合同、招投标等私法手段实现行政管理目的。[31]“经济公法的任务也可以由经济行政机关借助合同的方式来完成。而且合同双方取得共识的经济活动能够得到当事人更大程度的接受，行政活动因此更加灵活，也可以更快地作出决定。合同只要没有放松法律对行政行为的约束，基本上就不应受到指责。”[32]优化营商环境立法所创设的行政职责，并非仅仅针对各级行政机关行使市场监管职能和提供政务服务的行为，也涵盖了行政机关的私经济行政活动。但相关行政职责的创设，仍面临一定的合法性与正当性风险。
（一）行政机关介入市场竞争的标准亟待明确
尽管在现代社会，公共机构介入经济领域的权限得到了承认，其不仅可以通过加强行政监管、优化政务服务等方式间接影响竞争秩序，在满足特定条件和标准时，公共机构甚至可以直接参与竞争。“国家不仅仅通过法律规制措施或亲自参与竞争来影响竞争，而且可以作为需求者在很大程度上影响竞争。”[33]“经济公法的任务也可以由经济行政机关借助合同的方式来完成。而且合同双方取得共识的经济活动能够得到当事人更大程度的接受，行政活动因此更加灵活，也可以更快地做出决定。合同只要没有放松法律对行政行为的约束，基本上就不应受到指责。”[34]然而需要注意的是，公共机构直接参与市场竞争有其限度。“凡是私人选择力所能及的领域，公共行政就没有必要出现，用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现；当且仅当出现私人选择失灵，公共行政才有必要介入。”[35]在优化营商环境方面，国家的首要任务是排除危害竞争的行为，尊重经营主体的竞争自由。即便公共机构可以直接参与市场竞争，其介入市场的逻辑与私人也存在本质性差异。“私人经济主体积极参与市场竞争的动机是追求个体利益的最大化，而国家只有出于公共福祉才能参与市场竞争。”[36]由于国家参与竞争的不同目的，对其不能适用针对私经济主体的行为规范，而需要竞争法来设定国家行为的界限，该界限应当使国家“维护公共福祉”和“保护私经济主体的竞争自由”两大任务处于平衡状态，而不是过度偏向于任何一方。[37]但目前以《条例》为核心的优化营商环境立法，并未为国家以私主体身份参与市场竞争设定必要、明确的界限。
（二）进一步强调公共资源分配中的平等对待
《条例》第十二条规定：“各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策。政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、职称评定、人力资源政策等方面，应当依法平等对待各类市场主体，不得制定或者实施歧视性政策措施。”本条规定虽然旨在明确国家在公共资源配置方面的平等对待义务，但其是否限制了国家正当差别对待的空间，则有待进一步探讨。
“私经济行政在性质上仍属行政，宪法课以行政机关尊重国民之基本权利，并平等对待一切国民之义务，不因行政机关之行为方式而有根本之改变。”[38]“行政不因援用私法而成为私人，国家仍为国家，以私法形式活动之行政，绝无与其他私法法律主体等视之可能。”[39]故政府在市场竞争中不能既当裁判员又当运动员，而应以维护公益为根本，保障私主体平等参与市场竞争的权利，尊重公民的竞争自由。
平等对待首先是立法者的任务，立法者在进行权利义务的分配时，应当考虑到不同的规范对象是否具有实质差异性以致于需要区别对待。“他必须判断，两种情况是否以及具体在什么方面如此相同，以至于必须同等对待；另外，什么因素如此重要，以至于它们之间的不同可以成为区别对待的理由。在经济行政法上，这种解释给了立法者很大的空间。”[40]“从社会国家原则推导出了对总体国民经济进行宏观调控的宪法原则，或者说，禁止放任紧急完全自由发展的原则。”[41]尽管从社会国家原则本身不能推导出具体的国家任务，但国家在完成国家任务的手段上享有较大的政策形成空间，能够基于国家的生存照顾责任，对不同社会群体的财富进行重新分配。比如优化营商环境立法中规定的对民营企业、中小企业的特别保护[4]。
（三）进一步强调政府采购中的平等对待
《条例》第十三条规定：“招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。”政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。当行政机关为满足日常行政事务不可或缺的物质需要，或为满足社会公共需要时，需要向私主体购买物品、工程或服务，这属于政府采购行为，又被称为“行政辅助行为”。[42]行政机关在政府采购中扮演着消费者的角色，但与私人消费者不同，其不仅要满足自己的消费需求，还要处理好提高政府采购资金的使用效益以促进公共利益，以及维护市场公平竞争以保障供应商私人利益的关系。
《条例》第十三条的规定实际上是对《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》规定的禁止差别和歧视待遇的重申。实际上，政府采购法及其实施条例所规定的构成差别和歧视待遇的情形更为明确具体。《政府采购法实施条例》第二十条列举了构成差别和歧视待遇的八种情形。此外，财政部又通过指导性案例的形式，对构成差别和歧视待遇的具体情形进行了补充，明确采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，亦不能以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇。
（四）行政机关切实做到重诺守信
《条例》第三十一条规定了行政机关的信守承诺和约定的义务。在优化营商环境的实践中，行政机关的重诺守信义务具有极为重要的意义。但实践中，围绕行政机关的信守承诺和约定义务的履行，可能引发以下两个方面的争议。其一，行政机关可否以合同并非“合法订立”为由拒绝履行合同义务？对于违法订立的行政协议，相对人是否享有合同履行的请求权？实践中，有时会出现以合同违法订立为由拒绝履行合同义务的情形。最高人民法院已通过裁判明确：“行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而形成的，在不存在无效情形时，行政主体和行政相对人必须全面遵守和履行行政协议约定的各项义务。”[5]在德国，违法的许诺原则上具有效力，“违法的许诺只有在具备无效理由或者被撤销的情况下才无效”[43]。因此，即便是违法订立的协议或者作出的承诺，只要尚未达到无效的情形，行政机关都应当信守约定和承诺。
其二，行政机关可否以情势变更或公益需要为由拒绝履行约定或承诺？在私法上，情势变更通常构成法定的合同解除条件。在公法上，考虑到行政协议的公法属性，不易完全否定行政机关基于公益需要来单方变更或解除协议的权力。最高人民法院在判例中曾明确指出：“基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。”[6]在德国法上，“行政机关为了避免或者消除对大众福祉的严重损害，可以解除行政法合同（非常解除权），这是因为，为了执行公共利益所产生的行政任务，行政机关必须有这种权力”。[44]
五、具体经济活动中政府角色可能面临的冲突与竞合
前文运用类型化的方法将优化营商环境立法中的行政规制职责分为市场监管、政务服务提供规制和私经济行政规制，但实践中行政机关在介入经济活动时的身份往往并不是单一的，由此可能产生具体经济活动中政府角色的冲突与竞合的问题，应当从多方面采取有效举措加以应对。
（一）强化依法律行政原则对行政活动的普遍拘束力
无论行政机关以何种身份、通过何种方式介入经济领域，基于行政机关的公权力身份，其行为都必须遵守法律所设定的权力边界，接受依法律行政原则的约束。依法律行政原则强调通过法律的合理性来控制行政的恣意性，是现代法治国家普遍坚守的一项基本原则。我国现行宪法关于人民代表大会制度、国家行政机关地位及职权的规定，为依法律行政原则的确立奠定了宪法基础。“坚持形式意义上的依法行政原理，将依法律行政原理置于宪法秩序之中，既强调行政权的民主正当性要求，又恪守法律的合宪性要求，这就是法治国家中的现代依法律行政原理。”[45]
优化营商环境作为当下各级政府的一项重要行政任务，必须在宪法和法律所设立的规范框架下进行。各级行政机关在优化营商环境中的法律职责主要由包括《条例》在内的行政法规范体系所规定，但这些法定职责大部分并非是对上位法的解释和细化，而是对实践做法的提炼和归纳。这些法定职责并不因由《条例》所规定而当然具有了充分的正当性，还必须与宪法和相关经济实体法所确立的经济行政机关的法定职责进行统合，并经过相关法律原则的检视。因此，在优化营商环境立法中，无论《条例》及其他法规规章为经济行政机关创设了怎样的行政义务，这种行政义务必须放在宪法和法律所确定的国家——社会——个人之间的法律关系中进行理解。无论履行市场监管职责、提供政务服务，还是以私法手段介入经济生活，行政机关的所有活动都必须受到依法律行政原则的约束。
（二）尊重行政的自主性与回应性
依法律行政原则并不意味着行政权的行使必须具有完整的法律规范依据。“依法律行政如果没有下位法对法律的具体化，也会因法律的原则性而导致行政无序、擅权甚至专横的局面。”[46]在非法律保留领域，行政权的行使具有较大的自主空间。“合宪性法律只在特别重要的事项上作为国家活动的前提条件，在除此以外的其他所有场合，执行权依据自己的力量而不是依据法律进行活动。我们把在特别重要的事项上排除执行权的独立活动称之为法律保留。”[47]在优化营商环境方面，虽然宪法规定了国务院“领导和管理经济工作”的职责，《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》也规定了相关政府职能部门的具体监管职责，但近年来体现“放管服”改革精神的相关监管措施，在现行立法中体现得还不够完整全面。为此，持续优化营商环境立法，是“在总结实践经验的基础上制定专门行政法规，从制度层面提供更为有力的保障和支撑，是进一步优化营商环境的重要举措”[48]。进言之，优化营商环境立法的重要任务之一是总结经验，“将其中实践证明行之有效、人民群众满意、经营主体主体支持的改革举措用法规制度固化下来”，实现改革措施的法律化。优化营商环境立法中所规定的政府职责，尤其是体现“放管服”改革精神的相关制度措施，是行政机关基于更好回应市场和社会需求而进行的立法，是行政自我约束的重要体现。优化政务服务的大部分内容不属于法律保留的范畴，即使法律法规没有对优化政务服务作出规定，行政机关依然有权致力于让政务服务更加规范、便利、高效的目标对审批程序作出依法调整。只有确保行政机关的灵活性、自主性和塑造性，才能让其有效回应社会的新需求和群众的新期待，实现更广泛的公共利益。[49]在不违反法律原则的前提下，行政机关基于更好经济管理和回应市场需求而进行的行政自我约束，应得到立法机关和社会各界的尊重。
（三）以备案审查和公平竞争审查确保行政规则和政策措施的合法性
备案审查和公平竞争审查是确保法律法规规章和规范性文件、政策措施合法性的核心机制。二者主要通过审查机关对已经制定的立法和政策措施展开审查，确保相关立法、行政规则和政策措施能够遵循宪法和上位法的原则、精神及其具体规定，维护法治的统一，推动全国统一大市场建设。其中备案审查主要针对法规、规章和规范性文件的合法性问题，公平竞争审查主要针对政策措施的竞争性要求。以全国人大常委会法工委公布的2024年第1号备案审查工作案例的案例三为例，即某市人大常委会审查纠正市政府规范性文件关于强制要求燃气用户安装使用指定燃气设施和燃气企业有权对燃气用户采取停气措施的规定一案中，某市政府制定了某规范性文件，其中关于“全面推行使用”“必须安装”指定燃气设施，以及“限期改造到位”的规定，涉嫌与国务院行政法规和市政府规章的规定相抵触，将提倡的用户选择权改变为强制性义务，既侵犯了公民的合法权益，又损害了燃气设施市场的公平性和统一性。就此，该市人大常委会法工委审查认为，意见相关规定与上位法不一致，建议制定机关修改相关规定。在备案审查制度的内部，还存在受动审查、主动审查、专项审查三种审查方式。2024年《公平竞争审查条例》强化了公平竞争审查的刚性约束。但制度运行的难点在于，不同行业、不同地区的发展情况不同，如何在“有为政府”和“有效市场”之间进行平衡。在此背景下，公平竞争审查需要从最初的形式审查逐步深化为实质性审查。为提升公平竞争审查的可操作性，可采取补贴优惠清单模式予以具体化，在压缩税费征缴弹性的要求下，对补贴优惠清单进行清单化和透明化的处理。
（四）强化司法在破除地方保护主义方面的积极功能
司法权的有效行使无论是对于维护有效的市场秩序，还是限制经济行政机关滥用权力，都具有极为重要的意义。在古典的法治框架下，“法治行政包含两个方面的内容：一是依法律行政原理，二是保障依法律行政原理得以实现的行政裁判制度”。[50]为此，确保法治行政的完整性，除了在制度层面强调依法律行政外，还必须重视司法机构在权力监督的积极功能。鉴于行政机关在优化营商环境职责行使的法律身份的差异性和法律手段的多元性，如何对具体法律关系中的行政机关的法律身份进行定性，就显得尤为必要。在发生法律争议时，这种法律身份的识别和定性的任务主要由法院来完成。为此，法院应当在个案中对国家介入经济生活的角色进行深入分析，并结合不同角色所面临的合法性约束，在“维护公共福祉”和“保护私经济主体的竞争自由”两大任务之间进行审慎权衡，而不应过度偏袒任何一方。
强化司法机关在破除地方保护中的作用，首先需要从制度上保障司法权的独立性和统一性，准确在宪法框架内规定审判权。在我国的司法体系中，虽然司法权本质上是中央事权，但地方司法机关的实际运作依然可能受到地方利益的影响。因此，优化司法体制和制度设计对于防止地方保护主义至关重要。
优化司法体制的关键在于两个方面。其一，必须防止地方保护主义的影响，避免地方司法机关受到地方利益的干扰。这要求通过相应的改革措施，确保地方司法机关在处理案件时的独立性和公正性。其二，提升司法机关的能力也是必要的，这包括加强对司法机关的资源配置和制度保障，确保其具备处理复杂案件，尤其是跨行政区案件的能力。为保障全国范围内司法裁判标准的统一，应适时对最高人民法院巡回法庭制度进行优化，进一步明确最高人民法院巡回法庭的主要职责是保障跨行政区案件裁判标准的一致性。此外，增强巡回法庭的权威性，赋予其更大的权限和资源，不断提升其在跨地区案件中的裁判效能和公信力。
同时，强化人民检察院对地方保护行为的法律监督职能。探索赋予检察机关针对地方行政措施和政策性措施中可能存在的地方保护提起公益诉讼的职权。同时，建立健全检察机关对地方保护行为的监督机制，定期评估可能存在的地方保护行为，充分发挥法律监督权，营造市场公平竞争的环境。
结语
正如学者所言，“行政法目标不应简单化约为制衡行政权的单一思维，现代行政国家需要强有力的政府监管来制衡市场权力，因为市场秩序所催生的私人权力本身会对个人自由产生威胁”。[51]在现代经济活动中，各级行政机关所扮演的绝非消极的“守夜人”角色，其担负着运用多种监管工具维护竞争秩序有效性的积极使命。在经济全球化的背景下，各级政府还需要通过提供优质政务服务来争取经济资源。在市场化背景下，政府通过公私合作、购买公共服务、开展政府采购等活动直接参与市场竞争。行政机关在经济活动中的多元角色，应当对应着不同的法律责任与监督机制。本文对优化营商环境立法中行政机关的角色进行类型化的分析，旨在揭示各级行政机关在优化营商环境方面不同的职责以及面临的差异化风险。当行政机关作为监管者时，应以依法律行政原则为指引，确保权力行使于法有据；当行政机关作为政务服务提供者时，应以行政效能为导向，确保服务便民、办事高效；当行政机关作为私经济行政主体直接接入市场竞争时，应遵循平等原则，实现公益和私益的平衡。
需要强调的是，优化营商环境立法在价值目标上不能过度倾向于重视行政职责的经济后果和效率价值。无论是作为监管者在多元监管工具的选择方面，还是作为政务服务提供者在推进“放管服”改革方面，甚至作为私经济主体直接参与市场竞争方面，行政手段的经济价值和效率考量固然重要，但行政的公益取向决定了各级行政机关还必须考虑监管的整体社会价值。在对经济生活的干预中，应当防止市场效率最大化的单一逻辑对于规制型国家中诸多“非经济目标”的负面影响。[52]如何平衡政府基于优化营商环境目标而施加的政府责任与基于社会治理目标而承担的政府责任，是一项迫切又艰巨的任务。
[基金项目] 国家社会科学基金一般项目“企业合规的行政监管研究”（22BFX036）；司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“优化营商环境的行政法治保障研究”（20SFB2009）。
[作者简介] 成协中，中国政法大学法学院教授，博士生导师。
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[1]代表性成果如：王瑞雪，《政府规制中的信息工具研究》，载《中国法学》2017年第4期，第166-172页；沈岿，《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第34-46页。
[2]参见《环境影响评价法》第十一条。
[3]2014年12月，国务院办公厅发布《精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度的工作方案》，规定仅对重特大项目将环评审批作为前置条件。
[4]《条例》第二十六条规定：“国家鼓励和支持金融机构加大对民营企业、中小企业的支持力度，降低民营企业、中小企业综合融资成本。”
[5]最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申7679号。
[6]最高人民法院第四巡回法庭行政裁定书（2017）最高法行申3564号。
