“一带一路”建设中的法律风险识别及应对策略

2017年05月09日 17:21   来源:国家行政学院学报   李玉璧 王 兰

  李玉璧,王 兰

  (西北师范大学,甘肃 兰州 730070)

  [摘 要]“一带一路”沿线国家隶属法系不同,对外开放程度、法治状况和市场化水平、贸易保护政策差异较大,中国企业在参与共建“一带一路”中可能会遭遇因投资贸易、市场准入、知识产权保护、金融交易、劳工问题、环境保护等引发的法律风险。面对诸多法律风险,政府可通过与投资伙伴国签署投资保护协议,建立海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度,有针对性地开展风险管控专项培训,优化创新海外投资保险制度等措施加以应对。企业应学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的相关法律,严格依法经营,遵守国际贸易规则,重视争端解决机制,善于利用中介机构进行尽职调查,提高自身风险防范意识。

  [关键词]一带一路;法律风险;识别;管控

  [中图分类号]D996    [文献标识码]A    [文章编号]1008-9314201702-0077-05

  [收稿日期]2017-03-10

  [基金项目]西北师范大学中亚研究院重大招标项目“中国企业对中亚国家投资贸易面临的法律风险及其应对研究”、甘肃省知识产权计划项目“‘一带一路’背景下我国与中亚国家投资贸易中的知识产权风险识别及应对策略”(1607PIPA005)的阶段性成果

  [作者简介]李玉璧,西北师范大学中亚研究院研究员;王兰,西北师范大学中亚研究院副研究员。

  “小国的目标是国民自由、富足、幸福地生活,而大国则命定要创造伟大和永恒,同时承担责任与痛苦。”[1]“一带一路”战略作为中国的伟大构想,必将引起当今中国和世界“五千年未有之变局”。“一带一路”作为国际合作的公共产品,对我国而言,既面临着全方位开放、周边外交、地区合作、全球发展等机遇,同时又面临各种风险和挑战。“一带一路”建设是一项十分复杂的系统工程和全新事业,没有法治的引领、推动和保障是无法取得成功的。因此,正确认识、评估和应对“一带一路”建设中所面临的法律风险意义十分深远。

  一、“一带一路”建设中法律风险产生的原因

  “一带一路”沿线各国资源禀赋各异,经济互补性较强,彼此合作潜力和空间很大。共建“一带一路”旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合,推动沿线各国实现经济政策协调,开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作,共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。政策沟通、贸易畅通、资金融通、民心相通是“一带一路”建设中的重点合作领域。“一带一路”多是基础设施建设项目,投资周期长、资金量大、运行维护不易,[2]其所涉地区还存在着复杂的宗教、民族矛盾,恐怖主义、分裂主义和极端主义滋生蔓延。[3]而且,“一带一路”沿线国家的对外开放程度、法治状况和市场化水平差异较大,我国市场主体在参与共建“一带一路”中必将会面临诸多法律风险。

  1.因沿线国家隶属法系不同而引发。“一带一路”沿线60多个国家,依照其法系不同,主要分为大陆法系和英美法系两大类,除此以外,还有一些国家属于伊斯兰法系。根据“一带一路”所含范围,蒙古、韩国、日本等东亚国家,除阿富汗外的中亚国家,缅甸、泰国、老挝等东南亚国家,俄罗斯以及法国、德国为核心的绝大多数欧洲国家,都属于大陆法系。印度、巴基斯坦等亚洲国家,坦桑尼亚、肯尼亚等非洲国家,以及欧洲的英国和爱尔兰等属于英美法系。阿富汗以及除伊拉克、以色列等少数国家外的绝大部分中东国家属于伊斯兰法系,均实行伊斯兰教法。

  不同法系国家的法律分类与术语、法律表现形式、审判模式与技巧、法律适用规则等差异较大,同一纠纷在不同法系国家之间的处理方式各异,法律的适用性会被削弱。同时,因所属法系不同而产生的法律信息不对称,也可能会给投资者带来许多无法预测的风险。

  2.因沿线国家法治状况和国民道德水平不同而产生。“一带一路”沿线国家在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定与国内有很大不同,许多国家有关投资贸易的立法仍处在不断调整完善之中,相关法律的修订比较频繁,并且存在不同层级的立法主体,使投资者很难把握即时交易规则,导致贸易难度加大。一些国家的行政执法、行政监管十分复杂,执法透明度不高,对外国或外资企业在执法力度上有所歧视,甚至会基于本国政治、经济利益和安全的考虑,有针对性地对某些跨国公司或者海外企业进行一定程度的法律管制。这些因素的存在,必然会对我国企业的海外投资与贸易活动产生诸多不利影响与潜在风险。[4]同时,沿线国家的国民道德水平和守法意识参差不齐,还可能产生违约、欺诈等商业道德风险。

  3.因贸易保护主义而引起。贸易保护主义有利有弊,利在于可以通过限制进口保护本国商品在国内市场免受外国商品竞争。弊则不利于本国工业的进步,易导致国内资源的低效配置,甚至可能失去参与国际分工,获取比较利益的机会。消除投资和贸易壁垒,实现贸易畅通和投资贸易便利化、自由化,构建良好的营商环境,激发释放合作潜力,是“一带一路”建设的重点内容。

  当今世界部分地区贸易保护主义势力抬头,严重制约着全球贸易自由化进程的推进。贸易保护主义主要是通过关税壁垒和以绿色壁垒、技术壁垒、认证、认可制度、安全审查、反倾销、知识产权保护等非关税壁垒来限制投资贸易的自由与便利化。“一带一路”沿线国家大多数都属于新兴经济体和发展中国家,经济发展水平和民主法治程度都不是很高,可能会重拾贸易保护主义政策,以维护本国(地区)的狭隘利益。这样会消解沿线国家和地区为实现投资贸易便利化所做的努力,并可能由此引发投资贸易法律纠纷和风险。

  二、“一带一路”建设中法律风险的类型化分析

  由于“一带一路”沿线各国政治体制、法律制度、法律环境和法律文化差异巨大,各国法治建设水平极不平衡,参与建设的市场主体在不同国家或地区将面临不同的法律风险。

  1.因直接投资产生的法律风险。由于我国与“一带一路”沿线国家的利益并不完全相同,一些国家的法律出于意识形态、国家利益、安全等方面的考量,会对合营企业中外国投资者的投资范围和持股比例设定许多限制,或是要求合营企业中必须有所在国政府及其委派机构参与经营。即使有些国家没有此类法律限制,其政府也往往拥有对合营企业重大决策的否决权,从而极大地削减了合营企业的自主经营权。一些国家的法律出于反垄断和维护有效竞争的考虑,对外国投资者的跨国并购提出了特别要求,或建立了不透明的跨国并购审查程序,可能会大大增加我国企业海外跨国并购的难度。而且,当所在国一旦对特定的跨国并购项目持有怀疑时,有时甚至会借助“临时立法”的方法加以限制,从而形成较为严重的法律风险。由于跨国并购可能会导致垄断,进而扰乱所在国及周边地区的市场秩序,甚至打压所在国及周边相关产业,因此,还可能遭遇所在国及相关机构的反垄断审查风险。此外,跨国并购还可能面临目标企业的反并购风险、并购程序的合法性风险,以及被并购的目标企业隐瞒自身涉及的担保、诉讼纠纷等情况,使跨国并购后的企业陷入因信息不对称而引发的法律僵局。

  2.因市场准入产生的法律风险。市场经济条件下的准入制度,其目的是促进市场的合理竞争和适度保护。“一带一路”建设中,一些贸易伙伴出于对保护本国经济利益的考虑,往往会通过设置严格的法律和市场准入门槛,以及苛刻的通关程序,来限制海外投资主体及产品进入其本国市场。例如,欧盟对于食品等商品所设置的准入标准就十分严格,符合中国标准的商品进入欧盟时,将会面临许多不确定性,从而隐含着巨大的准入风险。近年来,随着贸易保护主义势力的抬头,从以往赤裸裸的诉诸关税壁垒,到今天各种隐形非关税壁垒的实施,贸易保护主义的形式可谓五花八门,由此引发的法律风险愈演愈烈。中海油收购优尼科失败就与美国对外国投资安全审查制度和贸易投资保护政策有关。

  3.因知识产权保护产生的法律风险。知识产权作为一种竞争性资源要素在国家的经济和科技发展中扮演着极其重要的角色。拥有知识产权的数量及质量决定着一个国家或企业在全球化经济中进行资源配置和国际分工时的地位。[5]当前,国际投资法发展的一个重要特征是高标准的知识产权保护,这方面的规定甚至比WTO《与贸易有关的知识产权协议》的要求更高,这就要求一些国家对其现有的知识产权法进行有效调整。[6]“一带一路”建设中的投资贸易行为,必然会引发知识产权保护问题。如果对外投资与贸易各方对知识产权保护考虑不周,措施不到位,很容易造成知识产权资源的流失,甚至引发知识产权纠纷。我国企业在过去的对外投资贸易中,由于不熟悉知识产权国际保护规则和方法,不懂得如何运用知识产权战略和策略去维护自身合法权益,获得和保持竞争优势,教训十分深刻。

  4.因国际金融交易产生的法律风险。国际投资分为直接投资和间接投资。国际直接投资是指伴有企业经营管理权和控股权的投资。国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理,也不享有企业的控制权或支配权,而仅以资本增值为目的,以取得利息或股息等为形式,以被投资国的证券等为对象的跨国投资。因此,国际间接投资实际上就是国际金融投资。

  随着中国企业“走出去”步伐的加快,中国企业参与国际金融投资的情况越来越多。然而,国际金融交易和监管十分复杂,且涉及两个或两个以上国家的金融交易法和金融监管法,这就决定了国际金融交易风险较国际贸易风险和国际直接投资风险更大。同时,国际金融交易风险还具有影响范围广、破坏性扩张性强、控制难度大等特点。近年,中国平安、中信泰富的巨额海外金融投资亏损,蒙牛、雨润、太子奶和中华英才网等因签订对赌协议所导致的“对赌危机”都是因盲目进行海外金融投资所产生的法律风险。[7

  5.因劳工问题引发的法律风险。随着国际社会对人权关注程度的增加,劳工标准作为工作中的人权,已逐渐渗透到国际投资法、国际贸易法等领域。劳工权保护已成为国家的义务、企业的社会责任。“一带一路”建设中因劳工问题可能引发的法律风险主要有:一是因不平等招工,忽视所在国特有的民族问题、性别问题等,触犯平等劳动及反歧视相关的法律,将会面临行政罚款等处罚;二是漠视所在国法律赋予工会的权力,未能与当地工人及工会形成良好关系,可能会面临罢工和激烈抗议的风险;三是在雇工待遇和福利保障方面,如果触犯所在国的劳动法,可能面临处罚、诉讼,甚至导致并购失败等风险;四是企业在进行人员裁减或调整时,要特别注意所在国有关裁员力度、裁员补偿等方面的法律,否则也容易引发纠纷。

  6.因环境问题产生的法律风险。随着国际环境法的发展和生态文明价值凸显,世界各国尤其是发达国家的环境保护标准和法律越来越严。“一带一路”建设中,海外企业如果不能严格遵守所在国的环境标准和法律,将会引发严重的环境问题。由于部分中资企业在海外投资中履行环保社会责任存在缺陷,[8]中国投资者在海外已面临过多起此类事件。例如,在柬埔寨,当地政府曾因环境问题收回了中国投资者的森林采伐权。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亚等国的某些项目也都遇到了当地环境组织的抵制及政府环境规制方面的问题。[9]大量的事实、经验告诉我们,企业只有遵循绿色“一带一路”建设思路,努力适应国外环境标准和法律,才能减少因环境问题而引发的法律争端。

  7.因经营管理不善产生的法律风险。由于法律意识的淡薄和固有的商业惯性,我国海外投资企业在经营管理中容易出偏,触犯法律,从而产生法律风险。一是可能产生商业腐败法律风险。欧洲等国家对企业腐败有严格法律规定,一旦发现企业有行贿、贪污等问题,将面临严重的竞业禁止和制裁风险,企业声誉可能毁于一旦;二是可能产生税收法律风险。同一主权国家都会根据其本国法律对同一纳税实体进行征税。因此,企业在境外经营时,既要根据属人原则向我国政府纳税,又要根据属地原则向所在国政府纳税。如果企业的纳税情况及避税手段不符合所在国的税收法律,则会面临复杂的税收法律风险。三是可能产生项目规划设计法律风险。如果某一项目的规划设计不符合东道国相关法律的规定,项目完成后,就无法通过东道国的验收,从而导致投资遭受重大损失。四是可能产生合同管理法律风险。现代的合同管理涉及合同的谈判、起草、签订、履行、变更、终止、违约处理等过程。在这一全过程管理中,任何一个疏漏,都可能引起争议或纠纷,从而产生风险,造成损失。

  三、“一带一路”建设中法律风险的应对之策

  进行任何一项投资贸易活动都存在风险,关键在于对风险的认知和管控。有效应对“一带一路”建设中的法律风险,应从政府和企业两个层面入手。

  政府既是“一带一路”战略的倡导者,又是该战略的组织者、引领者和实施者。因此,政府应是法律风险的宏观管控者。政府的应对之策主要有:

  1.签署双边或多边投资保护协定,实现沿线国家法制协同。为实行投资贸易便利化,消除投资贸易壁垒,“一带一路”沿线国家必须加强法制协同,通过与投资伙伴国签订双边或多边协定,扫清因沿线国家法制不统一的法律障碍,为海外投资者创造良好的法律环境。目前,中国已同俄罗斯、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、卡塔尔、科威特等国签署了与“一带一路”建设有关的合作协议。已同东盟、新加坡、巴基斯坦等国签署了12个自贸协定。这些双边或多边贸易投资合作协议既是“一带一路”建设的引领力量,又是消解“一带一路”建设法律障碍的有效手段。我们应充分利用这些双边和多边投资与贸易合作协定,尽可能通过签订项目合同、合营合同等方式,将合作各方的权利义务予以明确、细化,从而避免产生不必要的法律风险。

  2.建立海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度。一是探索建立促进“一带一路”投资贸易的专门机构,对相关投资贸易活动提供规划咨询、指导服务、跟踪监督;二是建立“一带一路”信息管理制度和“一带一路”大数据库,通过数据收集、编码、加工以及系统化,实现数据信息的同步化和全覆盖,为推进“一带一路”建设提供强大的数据信息支持;[10]三是加强与“一带一路”沿线国家和地区法律政策的有效对接。[11]在不同投资贸易领域,各国的管理制度和规范千差万别,在制度未对接到位的情况下,相关部门应提醒投资贸易方注意做好前期调研,主动适应制度性落差,防止陷入“制度陷阱”;四是政府相关部门应定期编制“一带一路”投资贸易国别指导目录、发布国家风险报告,指导人们理性开展海外投资贸易活动。

  3.加强风险评估、预警研究,有针对性地开展法律风险管控专项培训。中央和地方各级政府应组织协调相关部门和人员,组建专业化的法律专家团队深入“一带一路”支点城市和沿线国家进行科学调研,专题研究“一带一路”建设可能涉及的投资、贸易和金融法律风险问题,全面了解“一带一路”沿线国家的政治制度、法律制度、法治环境,充分评估投资贸易伙伴的资产经营、产业运营、法律资质、经营范围等方面的现状,制定出一系列法律风险防范策略和办法。通过各种有效便利的方式为海外投资实务部门和企业提供有针对性的海外投资项目风险管理培训。

  4.优化创新海外投资保险制度。我国已由中国信用保险公司建立起了海外投资保险制度,但是,该公司海外投资保险的险种非常有限,难以满足“一带一路”建设法律风险防范需求。因此需要通过创新保险制度,鼓励相关保险机构扩大其业务范围,提升其保险能力,以满足我国企业的海外投资保险需求。

  企业是“一带一路”建设的直接参与者,是法律风险的微观管控者。企业的应对之策主要有:

  1.学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的法律,避开法律“雷区”。长期以来,人们对发达国家的法律较为重视,介绍和研究较多,但对发展中国家尤其是不发达国家的法律关注不够。“一带一路”战略涉及的60多个国家中大多数都是新兴经济体和发展中国家,许多国家的法律体制还不尽完善,人治多于法治,部分国家还有被殖民的历史,其法律制度比较复杂,我们对中亚、南亚和西亚等国家的法律和政策知之甚少。因此,学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的法律和政策,就成为防范“一带一路”法律风险的首要前提。

  2.自觉遵守所在国法律制度,严格依法经营。中国企业在海外投资时出现的问题,很多都是由于没有遵守当地的法律和政策造成的。因此,中国企业在参与“一带一路”建设时,一定要严格遵守当地的法律、法规,自觉履行法律赋予的义务,与当地政府和民众建立友好合作关系,树立中国企业的良好形象,这样才能有效促进投资贸易。

  3.合理利用国际贸易规则,科学评估争端解决机制。随着“一带一路”建设的推进,投资贸易冲突和摩擦可能增多。企业应从被动应诉,变为主动利用各种国际贸易规则和法律机制来维护自身的合法权益。同时,我们还要认识到,沿线许多国家,如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等都不是WTO成员方,这些国家将不受WTO关于国际贸易争端解决机制的约束。此外,还有一些国家不是《纽约公约》缔约国,这就意味着针对这些国家的投资贸易争端,即使通过国际贸易仲裁取得了有利于我方的裁决,但其承认和执行仍存在着很大的不确定性。因此,当纠纷无法避免,形成国际法问题时,一定要认真评估各种争端解决机制的利弊,正确选择和确定应对之策。

  4.善于利用中介机构,加强尽职调查。企业要强化风险意识,改善信息管理方式,注意信息搜集、信息分类、信息分析和信息应用。加强与其他利益相关方沟通,充分利用国外中介机构,对投资贸易方的国别环境、行业和项目进行尽职调查,提高自身风险防范意识。企业在海外投资后,应当立即聘请当地律师,与企业法律服务人员协同配合,做好法律风险防范工作。

 

  [参考文献]

  1] [法]托克维尔.论美国的民主(第一卷)[M.北京:商务印书馆,1996181.

  2] 王义桅.“一带一路”:机遇与挑战[M.北京:人民出版社,201585.

  3] 包运成.“一带一路”建设的法律思考[J.前沿,20151.

  4] 赵大程.为“一带一路”建设提供法律服务[M.人民日报,2016-11-17.

  5] 李玉璧.我国知识产权战略的国际比较及政策建议[J.思想战线,20055.

  6] 刘敬东.“一带一路”战略的法治化构想[N.经济参考报,2015-04-28.

  7] 王 铮.严防海外金融投资风险[J.上海国资,200818.

  8] 厉以宁等.读懂“一带一路”[M.北京:中信出版社,2015209.

  9] 韩秀丽.中国海外投资中的环境保护问题[J.国际问题研究,20135.

  10] 赵可金.“一带一路”:从愿景到行动[M.北京:北京大学出版社,2015294.

  11 夏文斌.丝绸之路经济带视角下的向西开放[N.光明日报,2015-06-25.

(责任编辑:邓浩)

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