[作者简介] 吕春娟，兰州财经大学法学院教授；孙丽君，兰州财经大学法学院教授。
[摘 要] 男女两性就业机会、获取报酬、晋升等平权是男女平等原则在经济领域的具体体现。一直以来，女性在孕、产、哺乳期阶段的就业、酬劳、晋升仍面临不同程度的困难。虽然我国立法对女性就业保障有系列规定，尤其是2018年针对女性在孕、产、哺乳期的就业歧视，有关部门颁布了具体细致的“禁令”，其核心要义是让全面二孩政策付诸落实。但专门立法的缺失、现行立法的零散及层级低下无法有效应对当下生育意愿低迷，进而影响人口出生率低下的现象。应当以人口红利衍生的性别红利理论为导向，结合我国港台地区推进就业平等的立法经验，以此构建推进性别平等、追求性别红利，最终提升人口数量的法律制度。
[关键词] 全面二孩；性别红利；性别平等；立法构建
[中图分类号] D63
[文献标识码] A
引言
推进就业性别平等的本质是反对就业性别歧视，就业性别歧视通常是在劳动领域或者经济领域对不同性别劳动者的区别对待。1958年国际劳工组织通过的《关于就业和职业歧视公约》明确规定，“就业中的性别歧视，就是基于性别的任何区别、排斥或特惠，其后果是取消或损害就业方面的机会平等或待遇平等。”1979年联合国通过的《消除一切针对妇女歧视公约》（以下简称《消歧公约》），明确提出禁止对女性的任何歧视，包括就业领域与男性的平等。为了从根本上保障女性及特殊群体的就业，世界许多国家和地区也有专门立法，如美国的《1964 年民权法》、英国的《性别歧视法案》、德国的《一般同等对待法》，我国香港地区的《性别歧视条例》、台湾地区的《性别工作平等法》等，而我国目前则欠缺专门立法。2014年针对招聘性别歧视行为的平等就业监管机制研究课题组调查发现，有58.48%的女大学生“被问及是否独生子女或生育二孩事宜”，被问及次数平均达到2.88 次。[1]全国妇联2016年在北京部分大学调查显示，86.6%的女大学生已经受到一种或几种招聘性别歧视，其中，80.2%的女性认为，在招聘过程中，普遍存在只招收男性或者优先考虑的提示，拒绝接受或者不看女性简历，不给女性书面考试或者面试机会，不给女性复试机会，提高女性“入职门槛”等，被调查的女性人均受到歧视多达17次。[2]随着二孩政策的推行，用人单位普遍提高招聘女性的就业门槛。不仅未婚女性就业遭受高门槛歧视，已经生育一孩的也面临求职困境。
享有平等就业权及获得相应报酬，是我国《宪法》《劳动法》《就业促进法》和《妇女权益保障法》等相关法律赋予女性的基本权利。但是法律规定与社会表象的巨大反差引起我们的关注，尤其当前人口红利在我国逐渐衰退，2018年1月18日，国家统计局公布的数据显示，2017年全国出生人口为1723万人，比2016年减少63万人，2018年出生人口跌破1500万。生育数据背后是生育意愿的低迷，其重要原因是许多职业女性担心生育二孩会导致职位变动或影响职务升迁，加剧原本就存在的隐性就业歧视。[3]
一、就业性别平等的内涵及国际公约的规定
就业性别平等是指条件相等或者相近的求职者在求职、在业过程中，不因为性别差异而不能享有平等的就业机会，以及报酬、晋升，培训机会的获得等职业发展的平等待遇。[4]在国际公约中，关于就业性别平等相关的立法始于20世纪。1958年国际劳工组织通过的《关于就业和职业歧视公约》就对此作出了规定；18-19世纪及20世纪60-70年代的两次女权运动以及1948年《世界人权宣言》的通过，让国际社会开始重视男女平等问题，联合国随后通过的《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》为1979年联合国通过《消歧公约》的诞生既奠定了理论与社会基础，也奠定了法律基础。《世界人权宣言》开宗明义强调，人生而自由，不分性别而享有尊严与权利一律平等，第7条明确法律面前人人平等，不受任何歧视。《公民权利和政治权利国际公约》第3条规定男女平等，《经济、社会和文化权利国际公约》第7条进而明确男女同工同酬，第10条专门提出母亲分娩前后应受特别保护，享受社会保障福利。可见，《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》将《世界人权宣言》中的原则具体化为具有法律约束力的条款，这些条款在当时具有很强的前瞻性。《消歧公约》作为专门性的联合国人权公约，是迄今针对消除妇女歧视最完整的声明，是历史上第一部全球性的、具有法律约束力的国际妇女权利宪章。[5]《消歧公约》明确了对妇女歧视的含义，“即是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。”包括“表面上中立但在影响和后果上不利于妇女的法律和做法。[6]该公约是保护女性平等就业方面最重要的公约。公约第2条（e）要求缔约国应采取一切适当措施，消除任何个人、组织或者企业对妇女的歧视。第2条（f）要求一切缔约国应采取一切适当措施，包括制定法律，修改或废除对妇女歧视的现行法律、规章、习俗以及惯例。（我国早在1980年7月17日签署《消歧公约》，是最早的缔约国之一。）
二、全面二孩视域下我国推进就业性别平等的必要性
（一）女性（母亲）就业与酬劳的现状与法律规定的对抗
工作权亦称劳动权，源自《世界人权宣言》第23、24条，具体载于《经济、社会和文化权利国际公约》第6、7、8条。我国早在1991年《中国的人权状况》白皮书指出，工作（劳动）权是公民的一项基本权利，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。[7]有学者指出，劳动不仅是谋取经济生存的手段，也是人的价值实现和个性发展的需要。劳动权源自其对人的尊严，社会正义以及世界和谐的关注，不仅是获取物质保障所必要的权利，也是实现人的全面发展所必须的权利；不仅是经济社会权利的核心，也是基本人权的核心。[8]工作权涉及复杂的规范体系，通常用作缩略语来指称工作权和工作中的权利。其核心要义是择业自由与就业平等，体现了传统自由与现代权利的结合。工作权主要涵盖与就业有关的权利、由就业派生的权利、平等待遇和非歧视性权利、以及辅助性权利。[9]
工作权意义上的平等权，具有丰富的涵义，既包括获得工作机会上的平等，又包括劳动中的同工同酬，还包括职位晋升以及福利待遇提升方面的平等；既排斥种族、民族出身上的不平等，又排斥男女性别上的不平等。工作平等权是平等权在就业领域里的自然延伸，性别就业歧视涉及的主要是工作平等权。[10]
女性享有平等就业、同工同酬以及晋升机会等，是我国宪法和相关法律赋予女性的基本权利。我国《宪法》第42条明确劳动既是公民的权利，也是公民的义务，第48条强调国家确保女性享有平等就业权以及与男性同等获得报酬。《劳动法》第3条具体确立男女均享有平等就业的权利，第13条规定男女同工同酬，用人单位不得以性别为由拒绝录用女性或者提高对女性的录用标准。《妇女权益保障法》第2条遵循了《宪法》第48条的规定；第22、23、24、25及27条对女性的劳动权及结婚、分娩前后的就业和获得相应报酬权利予以细化规定。《就业促进法》第3、27条强调女性与男性就业平等、同工同酬及不得因结婚、生育等受到歧视。与此同时，我国《妇女权益保障法》第26条，《劳动合同法》第45条，《女职工劳动保护特别规定》第5条，劳动部关于《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第34条均对女性在孕期、产期、哺乳期的就业在业也有保障性的规定。除此之外，2001年，国务院颁布了《中国妇女发展纲要（2001—2010年）》（以下简称“纲要”）。纲要提出保障妇女平等享有劳动权利，消除就业性别歧视，且进一步提出，除法律规定不适合女性的工种和岗位外，任何单位在录用人员时不得以性别或变相以性别为由拒绝录用女性或提高女性录用标准，不得在劳动合同中规定或以其他方式变相限制女性结婚、生育，强调加大劳动保障监察执法力度，依法查处用人单位和职业中介机构的性别歧视行为，认真落实有关法律规定，支持生育女性重返工作岗位，帮助失业女性创业和再就业。
虽然上述法律及相关规定对女性尤其母亲就业权的保障规定可谓全面，但是，根据第三期中国妇女社会地位调查资料显示，2010年16—59岁女性的就业率为69.9%，低于男性13.8个百分点；2000—2010年间，女性就业率下降幅度超过1990—2000年（第二期中国妇女社会地位调查）的5.8个百分点；2010年男女就业率的差异分别比2000年和 1990年扩大 3.0 和4.7个百分点；与此同时，第三期妇女地位调查资料表明，18—44岁在婚非农户籍人群中，男女两性从事有收入工作的比例分别为 98.6% 和 69.6%，相较而言，母亲的就业率则更低，与第二期（2000年）调查数据相比，两者的差距有所扩大。高就业门槛给有意愿进入职场或回归职场的女性，尤其是母亲设置了障碍，造成职业中断或脱离职场的时间更长。根据学者研究，母亲在职场的薪酬比父亲更低。生育可能提升父亲的工资，形成与“母职惩罚” (Motherhood Penalty)相对应的“父职收益” (Paternal Premium)现象。而且，酬薪的母职惩罚也见于女性群体内。即便相同职业，雇主给未育女性提供的起薪区间远远超出已育女性。每生育一个孩子，母亲的小时工资比未育女性约低5%。此现象在中国，惩罚效应更大，生育会降低收入的7%。[11]有研究发现，生育二孩对城镇适龄女性的职业发展冲击最甚。[12]
因此，虽然全面二孩的生育政策的目的在于激励育龄家庭生育二孩，但是如果缺少系统配套的法律制度作为女性生育的保障，女性将面临生育孩子的压力与更高的就业歧视及职场风险。
（二）男女两性同工、同值同酬是释放性别红利的必要条件
性别红利主要是基于人口红利和女性主义两个理论源流产生的一个延伸理论。[13]也是国际上在企业管理和性别研究领域出现的一个新兴概念，意指女性充分参与经济活动能够显著拉动经济增长，为企业和社会带来稳定收益。[14]简要来说，人口红利的研究经历了数量型人口红利到以数量、结构和质量三维一体的人口红利理论的演变，而性别红利概念的提出是深挖和创新人口红利理论的结果，其中功不可没的则是女性主义学说，该学说从女性意识的觉醒到女性解放，最后到社会性别平等，不仅推动女性主义理论发展，而且推动乃至启发了人口学理论的研究更深入的思考。与其说性别红利是一种理论，更不如说它是一种社会实践。因为，女性参与经济活动、拉动经济增长，这是一个遍及全球的事实。[15]由此充分说明性别红利已是一种客观存在，在我国经济社会发展期间，女性为我国社会经济的发展提供了有力的支撑。联合国妇女署反复强调性别平等在工作中的重要性，统计发现，仅在亚太地区由于女性缺乏必要的就业途径，一年有超过 400 亿美元的损失。工作场所中的性别平等既关乎社会公正，也可带来显著的经济收益。[16]经合组织提供的数据表明，如果女性对国民经济的参与度提升至与男性相同的水平，那么国家的GDP可实现高达20%的增长。[17]现阶段，我国女性劳动参与率也非常之高，女性为数量型人口红利作出了突出的贡献。
历史经验表明，性别红利的释放不会自动发生，唯有从顶层设计的角度将提高女性地位作为战略目标与国家经济的总体增长计划结合起来，性别红利的优势才可以充分释放。不言而喻，性别红利的理论对分析当前人口形势以及经济发展态势起着重要的作用，具有广阔的应用前景。但需要指出的是，认识和理解性别红利需要避免陷入三个误区：一是要避免工具化的倾向，我们并非因为有性别红利才去提倡社会性别平等，而是观察到了社会性别平等过程以及其他社会政策方面中性别红利这一现象，才用性别红利的理论分析社会问题；二是不能简单地强调女性劳动参与率的高低。我国女性劳动参与率已经很高成为共识，但非希望女性劳动参与率达到与男性同样的水平，或者是男性和女性在性别分工的劳动参与上产生巨大的变化，而是旨在促进女性有更多的社会参与，在扩大社会参与的过程中更好地实现社会性别平等；三是性别红利并非等于女性红利，当前比较突出的任务是提高女性地位，但也要避免过度地强调女性红利而可能产生对男性的“反向歧视”。[18]
三、我国推进就业性别平等的立法构建
（一）我国相关机构践行就业性别平等的垂范
2019年2月，我国人力资源和社会保障部联合教育部、司法部、最高人民法院、全国妇联等九部门印发了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》（以下简称《通知》）。《通知》对招聘环节中就业性别歧视的具体表现作出了“六不得”之规定。明确要求各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制女性求职就业、拒绝录用女性，不得询问女性婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对女性的录用标准。“六不得”的规定充分体现我国政府部门面临生育低迷的具体国情而对育龄女性平等就业权利保障的具体回应。此外，中华全国总工会也于2019年2月制定出《促进工作场所性别平等指导手册》（以下简称《手册》）。《手册》分别界定工作场所的性别平等和性别歧视，并将歧视分为直接歧视和间接歧视两种，明确用人单位依法对女职工提供生育保护，不得因怀孕、生育、哺乳而将女职工转岗、减薪或解雇等。更值得关注的是，《手册》超越了单纯促进女性就业与女职工保护的传统定位，运用社会性别视角推进性别平等，倡导企业承担推进性别平等的社会责任，着力于推进性别就业平等。与此同时，为了保障平等就业权利的实施，2018年12月，最高人民法院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，将“平等就业权纠纷”新增为案由。①?独立案由的增设体现了法院对就业歧视案件的重视，基于此规，审判法官会关注并积累就业歧视案件审判的经验，将之付诸于实践，提升审判素养，从而帮助女性劳动者更好的寻求司法救济，维护其合法权益。
虽然《通知》与《手册》对女性孕产哺三个阶段的就业与在业之保障既客观又务实，但是，将其内容提升至法律地位则是当前我国二孩政策落实有力的立法保障。
（二）分步骤完善与制定就业性别平等的基本法律
首先，修改完善《就业促进法》是应对当下紧急之需的上策。需在《就业促进法》中对“就业性别平等”概念明确界定，明确平等就业权的具体内容，将直接歧视、间接歧视、性骚扰、使人受害的歧视作为歧视的基本形态，并予以清晰界定。综合前述内容，就业性别平等是指男女两性条件相等或者相近，在求职、在业过程中，不因为性别差异而不能享有平等的就业机会，在酬劳、晋升，培训机会等职业发展过程中享有平等待遇；直接歧视：表面或形式上最明显的一种就业歧视，也即雇主以法律明文禁止的就业歧视行为作为雇佣措施的一部分，具体是指当某人基于性别，相较于男性，对待女性时，给予较不利的待遇；间接歧视：指在相似的情况下，基于法律禁止的事由而无正当事由，相较于男性，一项中立的规则、标准、惯例使得女性受到更加不利的影响。其特征就是差异影响。证明间接歧视当事人需要提交证据，具体则是拥有相同的受到保护特征的人，和那些没有相同受到保护特征的人相比，受到了差异影响，除了明确歧视的认定标准，也要增设雇主合法抗辩的规定，确保公平性。《就业促进法》中应制定统一且具有预防歧视的处罚标准，并参考台湾地区相关法律中的妥适救济规定, 如产后复职与损害赔偿（包括精神损害赔偿）等, 以加强对就业歧视受害人的保障，从而敦促用人单位遵守相关法律规范, 以消弭职场中对女性的就业歧视。[19]①?
其次，将《反就业歧视法》②或者《性别工作平等法》纳入全国人大立法规划。明确规定禁止基于婚育的就业性别歧视，即怀孕歧视，笔者赞同之前学者将其作为就业性别歧视的一种。[20]基于我国是《消歧公约》《就业和职业歧视公约》的签署国，为了履行缔约国的法定义务，参考港台地区的相关规定，在《反就业歧视法》（《性别工作平等法》）设专章界定“就业性别歧视”，在“就业性别歧视”章节以列举形式“禁止基于婚育状况的歧视”，明确怀孕歧视与母性歧视是一种直接的“就业性别歧视”。参照我国香港地区认定怀孕歧视与母性歧视的标准，再结合前述“六不得”，将怀孕歧视与母性歧视概括为如下情形：（1）雇主在招聘中询问女性婚育情况，将妊娠测试作为入职体检项目，将限制生育作为录用条件；（2）雇主拒绝聘用怀孕女性；（3）非基于工作原因，雇主将怀孕女性解雇或调整到较为低薪的岗位；（4）雇主拒绝休完产假的女性复职。[21] 并将用人单位的民事赔偿责任与对其的行政处罚标准明确规定。[22]为了保障平等就业法律制度的贯彻实施, 我们可借鉴香港地区（以法律的形式授权设立推进平等条例的专门执行机关—香港平等机会委员会）和台湾地区（台湾性别工作平等委员会）立法经验，③建立一个专司平等就业职能的委员会（平等就业机会委员会）。该委员会可设在国务院和县级以上人民政府中，职能包括：第一，审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的单位规章制度的合法性；第二，受理女性员工对用人单位就业歧视的申诉；第三，接受女性关于就业歧视的投诉, 对就业歧视申诉案件予以调解，调解不成的，可以代表受害人提起诉讼, 并提供相关的法律援助，并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚；第四，对推进就业机会平等的法律和政策的制定提出建议, 并对就业歧视的认定或消除歧视提出建议。[23]
（三）将“育儿假”“弹性工作制度”立法化
参照我国现行的产假规定，为更好地协助与促进父母平衡工作和家庭生活，促进男女两性平担育儿责任，我们需要规定刚柔并济的育儿假，可以借鉴瑞典④的做法，在立法中规定，全国育儿假统一为6个月，期间为全薪休假，6个月中1个月为父职假，不可以转移给母亲。育儿假的时长是以日而非周或者月来计算以增强其使用的弹性。育儿假可以休全天、休半天、休1/4天或者1/8天来累积计算。例如，可以在8小时工作中每天减少工作1小时，作为1/8的休假。为人父母的雇员可以连续休假也可以分成几个阶段休假，最多1年可分成三个阶段休假。在孩子未满1岁以前，父母可同时休最多30天的带薪休假。①?父母共同育儿假的规定，我国地方立法已经有了率先做法，2019年9月27日，宁夏回族自治区人大常委会通过了《宁夏回族自治区妇女权益保障条例》（以下简称《条例》），于2019年11月1日起正式实施。《条例》在全国首创夫妻共同育儿假，第28条明确规定：“鼓励用人单位对符合法律、法规规定育有子女的夫妻，在子女零至三周岁期间，每年给予夫妻双方各十天共同育儿假”，该规定也是宁夏积极响应、落实国务院办公厅2019年4月颁布的《关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》而推出的男性（父亲）、女性（母亲）共同育儿的先进理念。除此之外，育儿假应规定孩子出生后的2年内，包括孩子平时生病时，父母共享有每年每个孩子最多30天的生病照顾假，期间父母为半薪休假。同时，通过立法设计弹性工作制度，包括弹性工作时间、弹性工作安排、弹性工作地点等，推广远程办公模式，确保职业女性“工作一家庭”冲突的事实得以缓解。由于工作时间的不灵活导致女性在工作与家庭发生冲突时需要做出艰难的选择，然而不管女性“牺牲”工作抑或“牺牲”家庭，都是对女性的不公平和对女性权益的侵犯。因此在确定弹性工作制度法律地位的同时，还需要通过具体的法律条文规范弹性工作制度的执行，以此预防用人单位以弹性工作制度为幌子侵害职业女性的权益，建议实行弹性工作制时，职业女性的薪酬不应受影响。
余论
二孩政策的响应效果与城镇女性就业、职业发展是一个问题的两个方面: 生育二孩对职业女性职业发展必然存在负面影响，同时职业女性就业参与也会直接影响二孩生育数量。就经济学视角而言，主要原因是生育二孩直接提高女性职业发展的机会成本；就二孩政策配套制度而言，国家关于生育保障的专门立法缺失、社会保障投入不足导致女性就业权益没有充分保障，自然缺乏生育的主动积极性；就家庭文化观念而言，传统男主外女主内的思维定势是女性职业发展的阻力。改变传统的男主外女主外的观念文化，塑造社会性别平等的观念文化，完善法律制度，树立男女两性共担育儿责任的理念，积极推动女性的社会参与广度，从而充分释放性别红利亦是解决这一问题的关键要素之一。
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