我国民法典编纂的现代性及其限度

2020年02月25日 10:06   来源:行政管理改革   齐建辉

  [摘 要]  民法典编纂始于党的十八届四中全会决定,将于2020年3月全国人大进入最后审议阶段。回顾民法典编纂进程,交锋激烈,有理念冲突,有体系之争,更有制度辩论,核心问题可以概括为民法的现代性命题。本文从民法典编纂的社会基础、基本原则演化、知识产权入典和惩罚性赔偿制度四个主要维度,对此核心命题进行简要回顾和梳理,重点展示民法典编纂的现代性及其限度,旨在深化理论认知和实践探索,以期对当下及今后的国家法治建设有所贡献。

  [关键词]  民法典;法典化;社会基础;现代性

  [中图分类号] D92

  [文献标识码] A

  近日召开的十三届全国人大常委会第十五次会议审议了备受关注的《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典(草案)》)。按照立法计划,民法典将于2020年3月提交全国人大进行审议。中国的民法法典化始于新中国建立之初,党的十八大之前进行了4次,但均未成功。2014年党的十八届四中全会作出“编纂民法典”的重大部署,此后民法典编纂正式启动。

  民法典编纂内容体系宏大,问题争论激烈。从大的方面看,主要问题集中在民法典编纂的时机、民法典体系与内容的继承与创新、民法的私法本质与社会改革的关系等方面。在具体制度和规范设计方面,问题涉及对现行民事法律制度的系统化整理和逻辑编排,还有对民生安全、生态环境、人格尊严、金融秩序、农地流转、家庭和谐及科技发展等现实问题的制度回应。[1]内容上不仅增加了民法典编纂的理论课题,同时也对法典编纂工作的守成与创新提出了极大的挑战。民法典编纂的争论贯穿于立项、调研、起草、讨论、审议到草案的公布整个过程,涉及立法背景、立法依据、立法体例、制度体系和具体的制度规范。由于思想立场迥异、方法手段多样、观点结论繁杂,若不进行审慎的理论反思,确实会让研究者眼花瞭乱,莫衷一是。即使已经通过全国人大常委会审议,即将提交全国人大审议讨论通过,但置疑的声音依然不绝于耳。透过纷繁复杂的表面现象,冷静观察民法典编纂的时空环境和现实问题,我们发现民法典编纂的困惑无论是其社会经济基础、思想理论支撑,还是制度规范体系、技术方法手段,无疑均指向传统民法思维逻辑与制度模式的现代化问题。①?在此,从民法典编纂的社会基础、基本原则的开放与包容、权利制度的扩张与保守、救济制度的开创与谨慎四个维度作简要分析。

  一、民法典编纂的社会基础与现代性解读

  传统民法产生和发展的社会经济基础是传统的市民社会和近代的市场经济。通说认为,“民法”一词是罗马法的市民法,而英语语系则一般称为私法,且创造了“Civil Law”一词。自希腊罗马以来,西方社会一直存在着城市国家的传统,在城市生活的基础上产生了市民法。在某种意义上,“市民法是调整城邦社会生活的规则的总称”。[2]马克思主义认为市民社会既是一个历史范畴,也是一个分析范畴,[3]经过几千年的时间荡涤和历代思想家的不断解读,内容日益丰富,意蕴更加深刻。但是,从传统法治理念和民法角度理解和认知市民社会,其现实基础和价值核心主要包括:第一,市民社会是私人利益关系,与公共利益关系的政治国家相对应;第二,市民社会中的人是市民,不是公民,民法是私法,是保护私权的法;[4]第三,市民是人格独立、平等自由财产所有者,私人的主体性、个人所有权和契约制度是民法的基本构成要素;第四,私人利益是社会的终极目的,政治国家与私人分割对立,私法的任务是保护个人权利,公法的任务是维护政治国家和公权力。

  我国民法典的编纂,虽然在学界和民间动议很早,但真正进入国家政治生活和提上议事日程也不过五年多时间。从立法的社会背景、思想基础和根本任务来看,我国“编纂民法典”是以社会主义市场经济为背景,是为了加强市场法律制度建设,助力国家治理能力和治理体系现代化这个时代命题,是对传统民法的继承和超越。从已经完稿的《民法典(草案)》的文本内容来看,无论是总体立法目的、基本原则、制度框架,还是具体权利设置、规范体系和责任救济规则,都在积极回应国家建设、社会治理和促进经济发展的实践和时代问题。民法典编纂试图兼顾民法体系内外,发挥民法典尤其是物权编的资源配置和治理工具作用,处理好政府与市场的关系,发挥好物权制度的治理工具的作用,体现出实用主义、现实主义、科学主义的综合立法观。

  从历史传承和政治治理的角度来看,一个国家的民法典最终目的是保障人的行为自由和财产自由。改革开放以来,尤其是党的十八届四中全会决议确立的法治国家建设,虽然与西方法治理论中所说的“法治国”有着重大区别,但民法典的编纂在保障人民自由、实现社会正义、促进民主法治等方面的功能上,还是具有趋同性。换言之,民法典编纂的现代性命题意味着,要从社会经济的整体角度去思考,把民法典当作调整商品关系的基本法,为经济发展保驾护航,为进一步的深化改革提供制度依据和支撑,推动改革进程,引领改革发展,实现国家治理体系和治理能力的现代化。①

  二、“绿色原则”与民法基本原则的开拓

  民法典编纂对现实社会问题和国家发展目标的积极回应,首先表现为对民法基本原则的发展、提炼和表述。立法活动是对社会现实和历史经验的规范化表达过程,同时也是对未来社会生活的理想设计和价值选择,每一个具体规范都蕴含并反映我们所理解和试图表达法的应有价值观念,即法律基本原则。正如拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。[5]同理,“存在于(民法)具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。”[6]民法的基本原则作为观察、处理民法问题的准绳,是民法的本质和特征的集中体现,反映了社会和经济的根本要求,是民法的核心精神导向,表达了民法的基本价值取向,体现了民法调控社会生活所欲实现的目标及所欲达致的理想,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则一方面蕴含着包括民法在内所有部门法都应信奉的基本价值准则,另一方面又集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。在制定民事立法的过程中,立法者应遵循体系强制的要求,将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。在进行立法解释的过程中,民法的基本原则也是立法者解释的准则。

  由于我国缺乏法治建构中的不言自明的“一般法律思想”等学术资源和社会共识,因而民法典编纂过程中对民法基本原则的发现整理和明示表达显得尤为重要。事实上早在1955年10月5日的“中华人民共和国民法总则草稿”中就已经确立了“基本原则”一章,[7]建国后第一部民法教材——中央政法干校编的《中华人民共和国民法基本问题》第一章也设有“我国民法的任务和基本原则”的专节。此后的学术研究和立法实践,“基本原则”的明示表达和独立结构形成共识。在民法典编纂过程中,围绕“基本原则”的讨论仍有进行,重点议题包括民法基本原则定位、基本原则与“概括条款”的区分和技术化处理、[8]民法基本原则的具体内容及相互关系等一般性问题。[9]其中已经通过实施的《民法总则》第9条明确规定的“绿色原则”,不仅在民法学界引起激烈争论,[10][11]同时也引发了非民法学者高度关注。[12]无论是纵向的历史梳理,还是内在的逻辑推演,以及价值审视的评判选择,都体现和反映了民法典编纂中的传统性与现代性的碰撞与对接。

  首先,“绿色原则”是对民法“自主和自治”精神和理念的实践性表达。自由和自治是民法最基本的本源性原则,无论是古典民法,还是近代以维护市场经济关系为重心的传统民法,都以自治为基本理念和原则,并以此为根基生成和型塑民法的制度体系。譬如“民事主体制度反映的是自然人和法人的独立人格和行为自由,物权制度追求的是权利人的财产自由,合同法贯彻的是订约人的合同自由,继承法体现的是遗嘱人的遗嘱自由,婚姻法保障的是当事人的婚姻自由(包括结婚自由和离婚自由),即使在侵权法中,过错责任原则所要求的自主选择与行为责任,也是私法自治原则的集中体现。”[12]千百年来,民法的自主、自治精神始终如一,但是其主体的内涵及自主性要求却随着社会的现代化进程不断地变化和充实。古典时期民法“人的自主”主要强调和突出个人摆脱自然和宗教力量的束缚,实现自我独立和自主生存,私人在法律上是一个纯自然意义上的,作为肉身和思想意志载体的本我,私法自治制度彰显的是权利神圣或无限。而在城邦社会和商品经济条件下,人们的社会性交往即商品生产和交换成为常态,个人的行为自由和意思自治须与他人的合作共同实现。人人为我,我为人人,价值主体从超然的自主走向相互关联,绝对的意思自治演化出交互性的契约自由和诚信公平原则。随着商品经济向市场经济的发展和转化,偶然性、即时性、片断性的社会交往和经济往来逐步演化成个人的生存方式,私人间的人身和财产关联从此便具有了显明且稳定的社会性特征,以社会整体性秩序和安宁为目标的公序良俗等社会公益原则,成为民法基本原则的重要补充。而今,个人的生存不仅是生物意义上的独立和自我控制,也是市场和社会意义上的交流和共生,同时,人类更是共同体意义上群体和整体继承延续的文明载体。人类个体和整体的意志必须受到生存环境,包括生态环境和社会环境的节制,民法倡导“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”的“绿色原则”也是私人意思自治的应有之义。

  其次,“绿色原则”是民法基本原则价值评判的时空性展示。民法基本原则负载并彰显民法价值选择和价值判断,是民事主体进行意思自治的正当性支持和动力源泉,立法需要对这些价值选择和价值判断进行理论提炼和公示表达。民法基本原则中的“意思自治”的本源意义在于对“人”所进行的法律上拟制人格的尊重,是对“神意”及其代表的一切外在约束和强制的本能反对,体现了个人作为价值主体和终极价值目标的自主性和自治性要求。在实然的商品经济条件下,民法基本原则的三个现实基础是:民事主体的平等性和社会角色的互换性、完全自主竞争的市场经济、个人利益与社会利益的统一性。[13]这时的意思自治强调人的经济利益和交换利益的平等和自主,所以民法基本原则的价值判断标准和正当性支撑就要强调经济伦理,呈现为道德规范样态的公共原则。如公平原则体现进步和正义的道德观,诚信原则主要维护最低限度的交易道德,公序良俗原则中的善良风俗也以特定社会新生的基本伦理要求为核心。[14]进入21世纪的人类社会,由于科技进步和自制力的不断提高,在完全袪除“神意”及其变种力量束缚,从“必然王国”迈向“自由王国”的过程中,人类还面临着系统性市场风险、资源短缺、生态安全等公共秩序和安全问题。民法基本原则中汇入“绿色原则”,不是抽象的自由意志和部分学者提出的“环境道德”①的要求,而是将“私人利益”纳入生态环境、公共安全等公共价值体系之中,扩张利益主体及其认定标准的时空维度,校正个人中心主义的思维模式,促进个人和社会的整体可持续发展。

  其三,“绿色原则”是民法基本原则功能在新时代的有机补充和完善。民法基本原则是民事生活和民事行为的立法依据、行为导向和裁判准则,起着总体性规约、牵引和标示作用。由于民事生活和民事行为的时空性和多样性,民法基本原则在法律制度的表达上,表现出类型化和功能化的特征。也就是说,民法基本原则自治和自主实现主体利益最大化价值目标始终如一,但是在实现目标的方法、手段及其规范模式上,又有不同的类型和次级之分。从其渊源看,民法基本原则有原生性或本源性原则和派生性或外源性原则。前者是由古典民法产生,经传统民法发扬和标榜,在现代民法中亦然属于值得重视的“自主和自治”原则。后者是在自主原则基础上派生的,体现和反映为民事主体社会性、公共现实性和整体安全性,以及秩序要求的公平、诚信、公序良俗原则,以及我国民法典编纂中特有的“绿色原则”等。原生或本源性原则以民事生活和民法的封闭和独立为依据,强调民事主体的抽象自主和权利保障,排斥外在力量的干涉和阻碍,其功能是导向性和保护性的。民法的派生性或外源性原则立基于民事生活和民法的相对独立,用具体人格替代抽象人格,[15][16]承认他人、国家、社会对私人自主的影响和支撑作用,用明示性条款和限制性规范对绝对的私人自治领域进行时空限制,其功能是限制和防范性的。派生性或外源性原则使民法的价值判断和行为导向从抽象转向现实,超越形式正义,关注实质正义。“绿色原则”将生态安全和人类的整体利益纳入民法内部体系,限制私人自治的范围,引发了民法的自我校正,充实了民法的内容,提升了民法的实践性品味。

  三、民事权利体系对知识产权的包容与囊括

  我国民法典编纂过程中在具体制度方面也遭遇了诸多的现代性困惑。除了民事主体的分类等基本制度外,在民事权利谱系中关于知识产权的立法态度和立法技术最具代表意义。现代知识产权的非特权化和商品化,使知识产权法具有了深厚的私权色彩,是否将知识产权纳入民法典体系,以及如何处理知识产权在民法典中的编排体例和具体制度构成,都成为历次民法典编纂的重要议题。从新近的两次集中讨论过程来看,学者进行了大量学理分析和立法设想,[17][18][19][20]希望借助制定民法典的契机实现知识产权法的体系化和法典化,而民法学者始终将知识产权排除在民法典分编的设计之外。最新公布的十三届全国人大常委会十五次会议审议的《民法典(草案)》中,只是在《总则》第五章“民事权利”第123条,简要列举了作为民事权利客体的知识产权种类,并没有进行专编系统立法。

  民法典概括地将知识产权作为一般财产权纳入民法的保护范围,而没有在分编中进行体系化规定,其根本原因是无力消除知识产权的现代性与传统民法逻辑体系之间的张力。传统民事权利源于日常的社会生活,知识产权制度是商人自治和国家文化、经济政策共同作用的产物。知识产权制度最早萌生于商人的垄断利益驱动[21]与王室的言论和税收控制之间的耦合,[22]后来因国家的经济和技术竞争战略支撑而得以普及。[23]知识产权的产生不是民法自然权利的衍生,也不是依据自然法的原理进行法律保护,它是技术优势、商人利益和国家政策共同作用的结果,具有鲜明的垄断性和特权性质,与民事权利的自然平等大相径庭。但是,随着社会化和平民化思想运动的不断深入,知识产权的王室色彩和商人性质逐步退化,普通民众也可以通过自己的发明创造获得知识产权,知识产权法最终超越民族国家成为全球化的普通权利和法律制度。时至今日,世界范围内的知识产权制度表现出特权淡化、私权显现,从垄断走向开放,知识产权在主体平等、行为自治和目的利益等方面,都具有了与民法密切关联的私权属性。所以,在民法典中将其纳入一般权利体系,建构一个“开放式财产法体系”,将有形财产和无形财产一体化呈现,[24]符合时代和法治建设的实际和需要。

  但是,与源于罗马民法的传统民法的价值目标不同,知识产权及其制度构造无论是权利客体,还是价值定位、历史走向,以及立法体例、调整方法,都有其鲜明的现代特征和特殊要求。按照传统民法体例编纂的民法典没有可能,也没有必要将知识产权制度完全包容。现实的障碍主要有:第一,知识产权的产生缺乏传统民事权利自然法理论的支撑,没有民法逻辑体系化的基因,难以融入现有的民事权利框架。第二,知识产权的历史渊源和生成机制决定了其权利主体的非自然性和特殊性。虽然现在的知识产权取消了商人、王室和国家的特权控制,但其权利实现和保护的垄断性和排他性还是保留了明显的特权性质。第三,知识产权客体不具有以不动产所有权为基础建构的传统财产权客体的确定性和可控性。[25]知识产权客体的无形性在权利保护和实现机制设计上的差异性明显,从而无法使之与民法以单一的法典方式共存。[26]第四,知识产权的权利获得和支配方式不同于一般财产权利。传统民法的权利制度是以物权为中心设计,物权制度中的物或财产是天然的有体物,具有明晰的物理边界,权利配置的排他性和竞争性清楚。知识产权为代表的无形财产和证券化财产,不具有天然的物理分割性,权利边界不清晰、甚至重叠,权利划分不能依靠物理边界,需要抽象的判定方法和公权力介入,即法律拟制,成本高昂、程序繁杂。民法权利的意思自治和个人中心主义难以适应无法切割的知识产权,[27]也不能实现自我保护。此外,知识产权是由包括著作权、专利、商标、商业秘密、数字程序等组成的“权利束”,内部也缺乏共性;而且知识产权又是一个派生性权利,还可以再生,权利之间利益关联,关系错综复杂,无法为以占有、使用、收益、处分为主体的传统民法权利体系所包容。

  综上,虽然现代知识产权借财产权之名完成转型,以定分止争和激励创新而获得权利私有的民法转变,但知识产权与传统民事权利中的价值导向、制度体系、规则设计、保护手段、运行机制等方面都泾渭分明,是迥异不同的两种财产权,二者难以“提取公因式”的方式独立形成统一法典。因此,在一般承认知识产权私权性的同时,应该打破传统民事权利法典化的既有逻辑,去除体系化法典或特色化法典情结,尊重现有体制,保持著作权法、专利法和商标法独立,在制度安排和法律解释上保持和注重与民法的衔接。这样才是最科学的立法选择,也是提升知识产权法的技术品格和适用价值的有效路径。

  四、惩罚性赔偿责任引入民法典的现代性困惑

  《民法典(草案)》第1185条、1207条和1232条分别规定了在知识产权、产品责任和环境侵权案件中,受害人可以向加害人要求惩罚性赔偿金。在民法典编纂中首次明文规定了惩罚性赔偿,是一个新的突破和创新,更是一个理论和实践的困惑。惩罚性赔偿制度自创立以来,虽然各国学者和司法实践基于不同的思想和法治传统,对它的正当性的理论基础、惩罚性赔偿金的适用范围、计算标准等问题都没有形成统一的认识,但其制度创新和社会实践意义已经不容置疑。我国也早在1994年《消费者权益保护法》第49条创立了惩罚性赔偿制度①,进而在《合同法》(1999)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)《食品安全法》(2009)《侵权责任法》(2010)中,都得到不同程度的体现,此次民法典编纂试图对现有制度进行集中表达。国内学术界和实务界对惩罚性赔偿制度的理论和实践争执早已启动,但民法典编纂不同于之前单行法制定时一些技术问题的分散讨论,应当在法治现代化视野下,对民法理论、价值倾向、逻辑体系、制度框架进行重新审视和整体解读。

  第一,惩罚性赔偿制度的法律性质,即惩罚性赔偿的价值基础是个人利益还是公共利益,它与民法的价值导向是否契合。惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度,它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿,以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。[28]长期以来,我国学界在基本概念、制度构造和规则设计上,对英美法系的惩罚性赔偿和大陆法系及我国相关法律中规定的多倍赔偿制度,存在概念误读和制度混同。但是,我国民法学者也承认,惩罚性赔偿不单纯是一种损害赔偿制度,实际上在更深层意义上充当了美国社会的控制工具。从制度创新角度看,惩罚性损害赔偿是在现代社会条件下,为了有效制止和惩戒极端的恶意伤害行为,有效弥补受害不可计算的非财产性损害,维护实质公平,宏扬社会正义,在补偿性损害赔偿的基础上,原告可以对被告以恶意、故意、欺诈或放任等方式,实施加害行为请求除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。①从运作机制来看,惩罚性赔偿是通过私人的权利救济进行的赔偿制度,但是从公共利益和社会价值来看,惩罚性赔偿制度主要是利用警戒、威慑、示范和激励等方式,实现对恶性侵权行为的制止,具有明显的公共惩戒作用,是弥补政府监管不足的奖励制度。总体而言,以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分。为保证法律体系的逻辑性和严密性,经典理论认为,惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中,即使在不看重法律逻辑和概念体系的美国法律界,也意识到惩罚性赔偿制度的体系破坏性。例如新布什罕尔州最高法院的福斯特法官,在一起案件的判决书中对惩罚性赔偿进行了激烈的批判,“称其是一个怪物,是难看的、不健康的毒瘤,使法律的体系和对称变成畸形。”[29]总之,无论是普通法系的惩罚性赔偿制度,还是大陆法系的多倍赔偿制度,由于其担负的社会职能和倾向性价值理念,都与传统民法的私人性和中立性不兼容,会对民法典的逻辑体系和整体性造成破坏。

  第二,民法典中惩罚性赔偿的一般性规定能否统一和约束单行法,如消费者权益保护法、环境保护法、知识产权法、食品安全法中关于惩罚性赔偿的具体规定。在民法本位和个人自治原则观念的双重作用下,民法理论和实践难免有无限扩张的欲望和冲动。在法律部门或法域的划分方面,无视知识产权、消费者权利以及环境保护和食品安全等领域新生法律问题的现代性,肆无忌惮地“跑马圈地”,扩大民法的调整对象,不仅无益于问题的有效解决,而且还会造成既有法律理论和制度体系的混乱。无论民法学者如何不情愿,以及如何努力地试图证明,但消费者权益保护法,公平竞争法,以及环境保护法等法律制度的理论基础、价值观念、制度构建、救济机制,都与传统民法的理念和制度有着明显的差异。它们不是民法基本制度的自然演化和适用性扩张,只能由特殊法律制度予以调整。因此,抛开惩罚性赔偿制度自身的合理性以及对惩罚性赔偿和多倍赔偿的认知的混淆不说,在制度设计上,民法典无法用私人自治的理念和规范,囊括现实中形形色色的、需要强力校正和公权惩戒的恶意侵权和公众伤害行为,以及新型侵权行为的多样性和独立性,都决定了法律只能通过特殊的手段和方法予以应对,无需且不能通过民法的一般规定在逻辑上实现自洽和统一。

  第三,惩罚性赔偿制度在民事责任制度中规定的可能性,即惩罚性赔偿制度的惩戒性、威慑性以及它的社会性和公益性功能,如何通过民法规范得以实现。民法是自治法和授权法,其法律规范是以授权性为特征的任意性规范,包括少量的义务性规范和禁止性规范,也是基于社会公共利益的考量而对民事权利的限制。惩罚性赔偿制度在客观上扩张了受害人的权利,加大了侵权人的义务,是国家对民事主体权利义务关系的强力校正和重新分配,具有明显的政策性和公益性,而通过民法的授权性和任意性规范来实现此目的,显然不太合适。就《民法典(草案)》的现有规定来看,“可以请求惩罚性赔偿”的表述是典型的授权性规定,只能对惩罚性赔偿金的适用情形进行有限列举,不可能对惩罚依据和计算标准作出明确规定。同时,由于民法典与消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等特别法的归属和位阶不清,民法典不能做出特殊案件中引用特别法的授权或指示规定,这些特别法中的惩罚性赔偿规定也不可能是对民法规定的延伸和扩展。那么,在法律实践就可能出现两种消极的结果,即惩罚性赔偿案件的审理要么因民法典规范的原则性和非操作性而不能适用,要么避开民法典直接引用部门法的具体规定进行裁判,其结果都使民法典的规定流于形式,而无实际意义。

  概括而言,在知识产权、惩罚性赔偿以及其他重要的民法制度上,民法典草案都存在着理论认知和制度创新的现代化问题,其价值导向、功能作用、逻辑体系、调整范围、权利界定、制度框架、保护救济,很难与大陆法系的私法理论和制度传统相融合,而英美法系经验主义思想和实用主义传统,只有功能性借鉴意义和技术参考,无法消解法典化的逻辑和体系性障碍。所以,要想将理论的逻辑自冾和法律实践的灵活机动统一于宏大的法典框架之中,是一个传统与现代衔接、理想与现实融合的宏大主题。要突破这个法治现代化的“明希豪森困境”,①可能的有效方法是坚守民法的私法阵地,奉行民法的中立和谦抑精神,重述民法典的形象意义和启蒙价值,在整体性、公共化、关联性的现代社会中,以开放包容的态度,承认和鼓励多元化的特别法和单行法实践,实现法治体系的创新和制度再造。

  [ 参 考 文 献 ]

  [1]王利明.我国民法典分编编纂需重点解决的七个问题[N].光明日报,2018-09-02.

  [2]佟柔.民法原理[M].北京:法律出版社,1983:2.

  [3] 俞可平.马克思的市场社会理论及其历史地位[J].中国社会科学,1993(4).

  [4] [法]勒内?达维德.当代主要法律体系[M].添竹生,上海:上海译文出版社,1984:74.

  [5] [德]拉伦兹.法学方法论[M],陈爱娥.台湾:台湾五南图书出版有限公司,1999:255.

  [6] 尹田.民法基本原则之立法表达[J].河南省政法管理干部学院学报,2008(1).

  [7] 何勤华、李秀清、陈颐.新中国民法典草案总览(上卷)[M].北京:法律出版社,2003:3.

  [8] 于飞.民法基本原则:理论反思与法典表达[M].法学研究,2016(3).

  [9] 王轶:论民法诸项基本原则及其关系[J].杭州师范大学学报(社会科学版),2013(3).

  [10] 尹田.民法基本原则与调整对象立法研究[J].法学家,2016(5).

  [11] 樊勇.私人自治的绿色边界——《民法总则》第9条的理解与落实[J].华东政法大学学报,2019(2).

  [12] 吕忠梅.“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲[J].中国法学,2018(1).

  [13] 钟瑞栋.私法公法化的反思与超越[J].法商研究,2013(4).

  [14] [日]北川善太郞.日本民法体系[M].李毅多,仇京春.北京:科学出版社,1995:23.

  [15] 梁慧星.从近代民法到现代民法[J].中外法学,1997(2).

  [16] 郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2007.

  [17] 吴汉东.知识产权立法体例与民法典编纂[J].中国法学,2003(1).

  [18] 吴汉东.民法法典化运动中的知识产权法[J].中国法学,2016(4).

  [19] 崔建远.知识产权之于民法典[J].交大法学,2016(1).

  [20] Pamela O.Long. Invention,Authorship,Intellectual Property and the Origin of Patents:Notes toward a Conceptual History.Technology and Culture,1991,32(4).P875.

  [21]L.Ray.Patterson. Copyright in Historical Perspective.Nashville: Vanderbilt University Press,1968.P92-112;Benjamin C.Paster.Trademark:Their Early History.Trademark Reporter,1969,59(8).P552.

  [22]P.A.David.Intellectual Property Institutions and the Panda’s Thumb:Patents,Copyrights and Trade Secrets in EconomicTheory and History//M. B. Wallerstein,M.E.Mogee,R.A. Schoen, et al.(eds.) Global Dimensions of Intellectual PropertyRights in Science and Technology. Washington: National Academy Press, 1993.P46.

  [23] 王卫国.现代财产法的理论建构[J].中国社会科学,2012(1).

  [24]Thomas C.Grey.The Disintegration of Property.Nomos:Property,1980.P71.

  [25]熊琦.知识产权法与民法的体系定位[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2019(2).

  [26] 叶林.私法权利的转型——一个团体法视角的观察[J].法学家,2010(4).

  [27] 王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4).

  [28] 李友根.惩罚性赔偿制度的中国模式研究[J].法制与社会发展,2015(6).

  [29] 孙效敏.奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国《侵权责任法》第47条[J].政治与法律,2010(7).

(责任编辑:臧梦雅)

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2020-02-25 10:06 来源:行政管理改革 齐建辉
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