[摘 要] 本文论述了民事规范准用于行政协议的问题。首先，要确定什么是行政协议，行政协议是设定、变更与废止行政权利义务的协议；其次，构成行政协议的情况下，考察是否存在特别规则，如果没有特别规则，而且确定存在法律漏洞的情况下，则可以准用民事规范。在准用民事规范时，要结合行政协议的特点，修正地进行适用。具体如在违法无效的情况下，必须是严重违反的情况下，才会导致行政协议的无效。在解除的情况下，要结合民法上继续性合同终止规则以及情势变更规则，进行法律适用。
[关键词] 民法典；民事规范；行政协议；准用
[中图分类号] D92
[文献标识码] A
在现代社会，实现公共利益或者行政管理任务，行政机关拥有多种行政工具，诸如行政处分、行政协议等。其中，行政协议情况下，自由裁量空间比较大，而且也比较灵活。不过，通过民事合同模式调整行政法律关系，是相对较晚发生的事情。①对于行政协议，行政法上并无完整的独立的规则。由此就产生了在行政法没有规定的情况下，对于行政协议，是否可以准用民事规范乃至关于行政处分行为规范的问题。
2019年11月12日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》），重新界定了适用于行政协议的特别规范，并相应地规定了准用民事规范的规则。需要进一步思考的是，准用民事规范的前提是什么，如何具体准用民事规范，如何修正性地准用于行政协议，以适应行政协议之特性。
2019年12月23日，全国人大法工委将民法典分编草案与2017年3月通过的《民法总则》合并为一部完整的民法典草案，即《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典草案》）提请十三届全国人大常委会第十五次会议审议，并将在2020年3月召开的十三届全国人大三次会议上审议。由此，又引发新的问题，即民法典哪些新规则可以准用于行政协议。
一、行政协议的界定
要处理民事规范准用于行政协议的问题，首先要明确界定行政协议。《行政诉讼法》第12条规定了关于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议的争议属于行政诉讼等受案范围，但没有明确何为行政协议。2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，（以下简称《行政诉讼法解释》）首次界定了行政协议，即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。《行政协议规定》第1条仅在目标上进行了修改，改为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，对于其他要件并没有修改。
综合来看，在判定行政合同上，目前的司法解释采取了多元的模式，值得注意的是，没有法定授权之保留规则。
在多元判定要素下，首要的要素是客体，即行政法律关系，行政协议是确立、变更以及废止行政权利与义务的协议。[1][2][3]只要协议的内容客观上涉及的是行政法律关系，不论当事人的主观设想如何，即为行政协议。通过行政协议所设立、变更或者确认的权利义务均归属于行政法范畴。行政协议的承认与发展主要是为了补充行政处分，采取多种方式实现行政目的，而在行政机关行使行政权力时，要受到法律的拘束。所以，采取客观说符合行政协议的本源意义。应该说，采取客观说，已经可以明确界定行政协议，区分开行政协议与民事合同。在归类上，也比较简单易行，只要合同的内容是既有法律所规定的权利或者义务内容，就是行政协议。
但是如果合同并不是以现有规范所规定的法律关系为客体，则会出现认定困难。对此，存在不同学说。有观点认为，确认的标准是，合同关系的客体是否只能归属于行政主体，即该合同权利与义务为行政主体所保留。[4]另有观点为，主要考察行政协议是否服务于直接或间接地完成行政任务或职责。[5]德国通说则认为，主要看合同是否对法定规则在公法上所规制对事实构成产生效力。比如合同在订立时为了执行属于公法的规则。在判断上，合同的整体性质及其目的均是重要的判断要素。[6]《行政协议规定》第1条参酌行政协议的目的作为判断行政协议的要素，尤其是在行政义务之内容没有相应行政法规则的情况下，有其意义。
在主体上，《行政协议规定》第1条还要求一方主体是行政机关。但行政机关这一主体要素并非确认行政协议的要件，因为行政机关与民事主体之间完全可以订立纯粹涉及民事关系的合同。[7]
根据《行政协议规定》第1条之规定，要构成协议，还需要在法定职责范围内。在本质上，法定职责范围并非行政协议的构成要素。对于行政机关违反法定职责范围订立的合同，通常是通过违法无效规则处理的。反过来说，行政协议是否合法，并非行政协议的本质特征或者构成前提。[8]反而是在构成行政协议后，若行政协议违法，则具体根据民法一般规则或者行政协议特别规则判断是否无效的问题。
《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形，原告申请行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条也明确规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”若将法定职责范围作为行政协议的构成要素，则在当事人主张行政协议无效的情况下，可能法院会认为该行政协议没有成立，进而无法使用无效规则，当事人的权利无法得到保护。
综合上述，行政协议的本质是以行政法律关系为客体，设定、变更或废止行政权利与义务的协议。《行政协议规定》第2条列举了政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；其他行政协议实践中比较常见的还有合作开发、投资协议、委托培养协议、招商引资协议、和解协议等行政合同。[9]其中依照客体说，矿业权等国有自然资源使用权出让协议定性为行政协议存有疑问。根据客体说，土地使用权出让合同设计的权利与义务并没有相应的行政法上权利与义务规则，其内容典型的是民法的规则，而且被规定在物权法之中，所以，土地使用权出让合同并非行政协议。[10]
另外，值得注意的是，《行政协议规定》仅承认了隶属型的行政协议，明确排除了行政机关之间的合作型行政协议（第3条第1款）。对于隶属型行政协议，学界质疑颇多。有学者认为，隶属型行政协议，实质是在出卖高权；[11]更有学者认为，这是在出卖自由裁量权。[12]行政机关作为一方当事人，一直是强势地位。行政协议是对公法的变通，要比行政处分（Verwaltungsakt）更强烈，经常地违反平等对待原则。
但行政协议的功能之发挥逐渐打消了上述疑虑。首先，行政合同可以处理多元关系，即多个主体参加的情况下，不仅可以容纳多个主体，而且可以规定他们之间的关系。其次，通过行政合同还可以在时间上扩展，建立持续性合同关系，而行政处分只能处理公民与行政机关之间某一点的关系。再次，行政合同可以替代规范，并具有形成规范以及规范具体化的功能。最后，行政合同还具有赔偿功能，在长期规划情况下，如果规划结果没有达成或者不可预见地变更规划的情况，通过行政行为变更或者赔偿，都比较繁琐，而且可能赔偿额巨大，但通过行政合同，可以实现分配计划落空以及损害赔偿的风险。[13]
而且，在行政协议的法律适用上，一方面通过特别规则实现控权的目标，行政机关与私人一方在公法合同中原则上法律地位平等，二者的意思表示具有同值性(gleichwertig)，[14]另一方面通过准用民事规范，也可以实现控权与自由平等。
二、民事法律规则的一般准用
(一)行政诉讼法及其解释的准用规则
基于行政协议的属性与实践，《行政诉讼法》以及《行政协议规定》规定了一些行政协议的特别规则，但不完整，且比较零碎。所以，在处理一些行政法上没有规定的问题，只能准用民事法律规范。另外，不可否认的是，行政协议的本质还是合同，是当事人之间的合意。[15]所以，民事规范准用于行政协议具有正当性。而且，行政诉讼法还进行了诉讼主体方面的限制，即行政机关不能作为原告提起诉讼。对行政机关的救济，也只能采取准用民事规范的模式。
《行政协议规定》具体规定了如下民事规范准用于行政协议的模式：
首先是通过明确规定准用规则的模式。《行政协议规定》第12条第2款规定，人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。不过这里的适用应该改为准用，基于行政协议的特殊性，民事法律规范并不能直接适用，而是应当修正地准用。
《行政协议规定》第14条规定：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。”这里虽然没有明确规定“法律”或者“法”是什么法，但该司法解释针对的对象“行政协议”来推知，可以认为这里的“法”应当是民事法律规范。
其次是采取复述民事合同法规则的方式，《行政协议规定》第18条规定：“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持。”《行政协议规定》第20条规定：“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”
再次，有些规则，虽然试图进行区别化规定，但在原理上并不通畅，在具体法律适用中，还是要准用民事法律规则予以处理。基于《行政协议规定》第16条，如果行政机关无权单方变更、解除协议，原告可以撤销该变更、解除行为。该规则存在问题。如果被告没有解除权或变更权，原则上不发生变更或解除效果，原告并不需要行使撤销权，只要提起确认之诉即可。[16]
《行政协议规定》第19条第2款规定：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”这一规定也有问题。一是违约金或定金的功能不在于赔偿，二是在民法上还存在违约金酌减或增加规则。在适用时，还是要准用民事规范。
最后，是一般性准用模式。《行政协议规定》第27条第2款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”其实，有了这一条规定，上述规则完全可以省略。
该条款所表达的民事法律关系规范，范围比较广，在现行法上，涉及民法通则、合同法、侵权责任法、公司法、保险法、消费者保护法等特别法中的民事规范，在民法典颁布后，涉及的是民法典及其单行法中的民事规范。在参照适用范围上也不限于“关于民事合同的相关规定”。行政协议独立的规则缺漏较多，在参照适用上，并不能限于合同法律规定。不过，在解释上，民事合同的相关规定可以是民法典上的所有规则。
（二）民法规则对行政协议准用的一般考察
行政法的目的在于行政主体实现法律分配给他的服务公共利益的任务，并在宪法上约束为此授予他的权利，基于这一目的，不能全面适用民法上的规则。[17]在适用民法规范时，首先要确定是否存在需要填补的法律漏洞，如果有，需要进一步判断民法典规则是否适合于公法之特征，需要修正地填补这一漏洞。所以，参照适用的含义并非一般性的转引，而是在具体适用每一规范时，都要考察是否变化地适用于特别的行政协议。
具体来看，《民法典（草案）》第一编第一章规定的基本原则，诸如自愿原则、公平原则、诚实信用原则、不得违法与悖俗原则均可以适用于行政协议。尤其是在行政机关依法变更或者解除合同时，必须符合诚信原则的要求。
《民法典（草案）》第一编第六章关于民事法律行为的规定原则上也可以准用到行政协议。关于意思表示的规则（第137条以下）准用于行政协议。行政协议通过达成合致的行政法上意思表示得以成立。该意思表示时具有公法效力的程序行为，而行政机关订立合同的表示并非行政处分。第140条不能适用于行政协议，对于订立合同的行政法上的意思表示，均须以明示的方式作出，通过默示行为不能推定行政机关的意思表示。第142条的意思表示解释规则准用于行政协议。
《民法典（草案）》第一编第二章、第三章关于行为能力的规则也准用于行政协议。作为行政协议相对一方的公民自然要具备行为能力，对于行政主体，原则上也需要行为能力，但修正地适用。如果根据民法典，行政协议主体之行为能力受限，而行政法规定承认其有行为能力，则其作出的行政法上意思表示即是有效的。
《民法典（草案）》第一编第七章的代理规则，原则上准用于行政协议。行政主体对外可以有效力地代理，通常取决于行政组织法的一般规则。行政机关法人代表的行为效果可以直接归之于本人。其他人员的行为依照职务代理之规则处理（《民法典（草案）》第170条）。但是如果行政法律对于代理行为有签字、盖章等要求或者对于无权代理情况下有无效之法律规定，原则上优先于民事代理规则适用。只有在行政法上没有关于代理的特别规则情况下，才适用民法典草案中的代理规则，原则上关于代理效果的归属以及主观上的归属规则，适用民法上的规则。
《行政协议规定》第25条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。”据此，《民法典（草案）》第一编第九章的诉讼时效规则原则上准用于行政协议。三年的诉讼时效对于基于行政合同的请求权而言，是适当的。起算点自权利人知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
《民法典（草案）》第三编合同法规则原则上均可准用于行政协议。第497条规定的是格式条款内容的控制，通常适用于缔约时地位不平等的当事人之情况。在隶属型行政协议情况下，当事人地位也不平等，所以，应当可以适用格式条款规则。不过，依据《行政协议规定》第11条之规定，人民法院依法应当审查行政协议是否明显不当，在处理上，可以部分替代格式条款内容控制规则。
《民法典（草案）》第三编第八章违约责任的规则，原则上也可以准用于行政协议。第587条关于预期违约的规则被《行政协议规定》第20条所完全接受，故此在适用上，可以优先适用《行政协议规定》第20条。第580条规定了原给付义务排出规则，在给付不能、标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未请求履行的情况下，原给付义务消灭。在解释上，自始给付不能的情况下，原给付义务也是排出的。不过，根据《行政协议规定》第12条第1款，与行政协议内容相同的行政行为违法的情况下，行政协议的法律效果是无效，比如作出订立行政协议的行政行为因为明显、重大瑕疵而无效，此时虽然构成自始不能，但法律效果是无效，赔偿的是信赖利益，而非履行利益。[18]
另外，《行政协议规定》第21条还规定了一个关于履行不能的特别规则，即被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。
依据《民法典（草案）》第577条，在一方当事人违反合同义务时，须承担继续履行、采取补救措施以及损害赔偿违约责任。对此，《行政诉讼法》第78条以及《行政协议规定》第19条基本上予以接受。在法律适用上，可以直接适用《行政诉讼法》第78条以及《行政协议规定》第19条之规定，不过，其调整的仅仅是行政机关违约的情况。
如果义务违反都会导致损害赔偿，则很过分；所以，是否赔偿要取决于义务客体。在债法中，涉及的一定是针对某人的义务，该理由可以移植到行政协议之上。所以，应采取法规目的说（目的性限缩），只有在被违反的义务与第三人维持的主观权利相适应的情况下，义务违反才会导致损害赔偿。[19]经过这样的限定，才与国家赔偿责任相互平衡。如果金钱给付是合同的主给付义务，与相对人的给付义务处于相互关系中，则会赔偿迟延利息。相反，如果金钱给付与相对方的义务不处于相互关系中，即不能支持迟延利息的赔偿。[20]
另外，依据《民法典草案》第577条，债务人履行迟延的情况下，应赔偿迟延损害，除此之外，若涉及金钱给付的，还应支付迟延利息。[21]对此，有观点认为，在行政协议情况下，不应给赋予当事人迟延利息请求权，因为，行政行为情况下，行政机关不会承担迟延利息，那么，在行政合同情况下，行政机关也不应该承担迟延利益[22]。对此，笔者有不同意见，不能认为行政法规则要高于民事法律规则，恰好相反，行政法规范明确规定对于行政协议可以准用民事规则。而且行政协议与行政行为分属不同领域的制度，在行政协议情况下，应保护公民的期待利益。
三、行政协议无效情况下民事规范的准用
（一）民法可撤销规则的准用
《行政协议规定》第14条，民法上意思表示瑕疵的规则可以准用于行政协议。而根据《民法典（草案）》第一编第六章第三节，分别规定了虚伪行为、重大误解规则、欺诈规则（包括第三人实施欺诈规则）、胁迫规则、暴利规则（显示公平）以及撤销权的行使及其效力规则。这些规则上原则上可以准用于行政协议。但比较麻烦的是，按照目前《行政协议规定》，行政机关不能作为原告提起诉讼①?。那么，在行政机关出现重大误解或者被欺诈的情况下，如何救济自己呢？在司法实践中，只能准用民事规范予以救济。不过，有超越立法计划造法之嫌。例如在唐仕国诉贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府拆迁补偿案中，政府对唐仕国的房屋性质错误认定为经营用房，导致补偿数额超过应获得的数额，一审法院认为构成合同法第54条重大误解，县政府有权单方变更该行政协议。[23]再如拆迁补偿协议订立后，发现相对人的房产证是伪造的，行政机关可以欺诈撤销该行政协议。[24]
《行政协议规定》第15条规定，行政协议被确认无效或撤销后，还可以判令行政机关采取补救措施。这在逻辑上存在矛盾，因为行政协议被撤销后，即自始不发生效力，如何能作为继续采取补救措施的基础呢？而且，这里的采取补救措施的含义是什么，也不明确。
（二）行政法上特别无效事由
《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形，原告申请行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条第1款也明确规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”
《行政诉讼法》第75条规定的第一种情况，不具有行政主体资格，可以属于民事上行为能力问题，可以准用民法典规范。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定: “开发区管理委员会作为出让方，与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”《行政诉讼法》第75条规定的第二种情况，在行政协议场景下，应当是法律禁止通过行政协议行政的情况下，行政机关还是订立了行政协议，或者是法律没有禁止通过行政协议行政，但所订立合同的内容超出了法律规定的内容，比如招商引资合同情况下约定公民一方有行政管理的权利或者减免税收的情况，再比如以建筑规划更改为内容的协议，又比如对于违反证券法律规则的情况下，国务院批准试点行政和解，对于不得和解的事项，签订行政和解协议就是无效的。[25]
针对行政协议的特殊性，《德国行政诉讼法》第59条第2款规定了特别无效规则：“在具有相应内容的行政行为无效的情况下，行政协议也无效；在具有相应内容等行政行为违法（且不是程序违法），当事人知道该违法的情况下，行政协议无效。”该规则的主要目的是为了避免当事人恶意串通规避法律。
在和解协议特别构成前提不存在（《德国行政诉讼法》第55条）的情况下，行政和解协议无效。和解协议的构成前提：1.对于事实情况或者法律关键点不知道；2.对于该不知情不能排除或者只有花费巨大才可以排除；3.双方当事人都做了让步。[26]
另外，在双务合同等对待给付义务依据《德国行政诉讼法》第56条不合法（不被允许）的情况下，该双务行政合同无效，双务合同的构成前提为：1.为一定目的而约定；2.为了履行公共义务；3.合理以及与合同给付有实质关联。尤其值得强调的是行政机关的给付与公民的该付应当具有内在关联，如果没有相应的法律授权，行政机关的给付不得与额外的经济性对待给付关联，此即所谓的不当联结禁止规则（Koppelungsverbot）。[27][28]典型的例子是在地产开发时，开发商负有修建停车场的公法义务，但由于土地价格高昂或者无法取得等原因，行政机关可以与开发商订立建筑停车场免除协议（Baudispensvertrag），开发商支付金钱，行政机关的对价是免除修建停车场的公法义务，此时，基于禁止不当联结规则，行政机关只能将该金钱用于修建停车场，如果用于其他用途，即会导致行政协议无效。[29]禁止不当联结规则的规范目的在于，一方面保护公民，一方面行政机关避免买尽高权、滥用优势地位。
（三）民法上违法无效规则的准用
依据《行政协议规定》第12条第2款，对于行政协议可以准用违法无效规则（《民法典（草案）》第157条）。依据《行政协议规定》第12条第1款并不排除民事违法无效规则的适用。
《民法典（草案）》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。在这里，违反的法律一般应当是违反法律与行政法规，违反其他位阶的法律并非不影响法律效果，而是可能因违反公序良俗而无效。①?另外，判断是否为强制性规定的问题上，需要看禁止性规范针对的是否是禁止合意的内容或者所追求的法律效果的实现。[30]在协议违反法律的法律后果上，不限于无效，还可能是部分无效、有效、甚或是归入权的法律效果。
在违法无效规则适用于行政协议的情况下，应当予以修正性适用。适用违法无效规则，但仅仅适用于适格违法的情况下，即违法即无效的情况。而判断是否适格违法的情况，具体要根据行政协议所违反法律的意义与目的、违法的严重程度、维持所违反法律规范的利益、维持该违法合同存续的利益，[31]另外，只有法律认为行政协议的内容，即通过行政协议所要达到的法律上或经济上结果不正当的情况下，才存在违反法律。如果违反的仅仅是合同规则的方式、程序或形式，则不存在违反法律无效的结果。依照《行政诉讼法》第70条，在行政行为违反法定程序的情况下，可以判决撤销或部分撤销，也可以判决行政机关重新作出行政行为。在实践中，违反超投标程序订立特许经营合同的情况下，有的法院即认为不影响特许经营权的效力。②
另外，在法律效果上，违反法律的行政合同未必一定是无效的，可能是有效的。[32]《行政协议规定》第12条第3款还规定了特别规则，行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。
四、行政协议解除问题
在解除问题上，行政法上没有规定当事人的解除权，但存在关于行政机关单方解除与变更权的特别规则。
（一）当事人的解除权
《民法典（草案）》第561条以下规定了解除权规则，具体分为约定解除与法定解除两种情况。在法定解除的情况下，原则上要求当事人违约行为比较严重，足以影响合同目的不能实现，在迟延履行主给付义务情况下，还须进行催告后合理期限内仍未履行情况下，才可以解除合同。在原理上，这些规则可以准用于行政协议。《行政协议规定》第17条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”由此对当事人行使解除权的规则增加了不损害国家利益与社会公共利益以及他人合法权益的限制，并没有正当性，不能修改基本民法制度。
《民法典分编合同编草案》第353条第3款创设了所谓违约人解除权规则，即 “合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。通过该规则可以解决经济上不能、持续性合同等问题。这一规则在一定程度上可以替代行政机关单方解除权。
《民法典（草案）》第563条第2款规定了持续性合同情况下的基础权。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。终止的事由，主要有两种。一种情况是：考虑个案情况并衡量双方之利益，如果对于终止方而言继续保持合同关系一直到终止期届满或者约定的合同结束时是不可期待的，即可以非正常终止合同；此时需要有重大违约行为，而且要指定期间或者催告。第二种情况是：在信赖关系被破坏的情况下，亦可终止合同，债务人重新获得其处置自由。[33]有了这一规则，后面讨论的基于行政优益权的因严重危害公共利益而解除合同的规则就基本上没有适用余地了。
（二）行政机关的单方变更或解除
1.严重损害国家利益、公共利益而变更或解除
《行政诉讼法》第78条规定有被告变更与解除的规则。《行政诉讼法解释》第15条第3款规定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”《行政协议规定》第16条则仅明确规定了“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”这一类型。
该规则的目的在于保护公共利益免于受到严重损害。首先这里的国家利益与社会公共利益还是事实意义上的概念，并不一定必须是法律上界定的公共利益。①?其次要求必须是特别严重、明显的公共利益，如果履行会导致国家在不同层面承担不可期待的负担。对此，逐渐产生的对公权机关经济上的不利益并不充分。[34]某些地方政府将土地价格上涨等同于公共利益受损，并以情势变更为借口，自行变更解除已经生效的《招商引资合同》，[35]并不具有正当性。最后还要求订立后产生严重的客观损害，在合同订立时客观存在当事人不知道或者不应知道的侵害公共利益的情况也不会排除解除的权力。
在法律效果上，基于契约严守规则，应当是调整或变更合同优先。而且，在变更或者解除合同后，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
2.情势变更情形
订立行政协议之后，作为协议基础的客观情况发生重大变化的情况下，应当允许当事人主张情势变更，进而调整或者解除合同。在行政法学界，认为基于行政优益权，政府可以基于情势变更单方解除或变更合同。[36]我国行政协议制度借鉴了法国法的优益权理论，主张行政机关享有单方变更解除权、行政强制权、行政处罚权、合同履行指挥权和监督权等。[37]由此，似乎可以不借助民法上情势变更规则，即可以单方解除与变更行政协议。不过优益权存在诸多问题，违背契约平等自由合意，而且契约关系法定性越来越突出，造成行政契约与单方行政行为无法区分。[38]在“刘树清诉贵州省铜仁市碧江区人民政府案”中，①?最高人民法院明确承认行政机关在情势变更情形下的单方变更解除权属于行政优益权。在法律适用上，多是依据《行政诉讼法解释》第15条第3款“被告因公共利益需要或者其他法定理由”。[39]但对于情势变更的构成要件，目前司法解释并没有明确规定。所以，综上所述，还是应该准用民法上情势变更的构成要件。
《民法典（草案）》第533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续 履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”据此，基于情势变更的变更或解除权的具体构成要件如下：（1）作为交易基础的情势的存在（2）交易基础发生重大变更（3）不可预见性（4）不可预见的风险没有依法或者依约归属于一方当事人当事人（5）坚守合同的不可期待性。[40]
解除权的性质是形成权，故此，单方作出解除意思表示的即发生解除效果。在行政机关单方解除的情况下，《行政协议规定》第16条赋予了当事人撤销权，被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。这一规则在逻辑与原理上存在重大问题。如果行政机关没有解除权，原则上不发生解除效果，原告不需要有撤销的权利。而且，解除权不构成，行政协议继续存在，当然要继续履行，故此没有必要规定重新作出行政行为。而被告解除行政协议的行为违法也不过是不能达成解除效果，此时行政协议继续存在，需要继续履行，并无必要采取补救措施。
五、结论
行政协议调整的是行政法律关系，设立、变更与废止行政权利与义务。在确认为行政协议后，首先要使用行政协议特别法律规定，不过，行政法上关于行政协议并不完全，故此，《行政协议规定》明确规定对于行政协议得准用民事法律规范。但在准用前，还须确定存在法律漏洞，并且需要修正地适用民法规范。民法上关于法律行为、代理、行为能力等规定可以准用于行政协议。特别的，在行政行为效力规则上，可以准用民事法律相应规范，但仅仅适用于适格违法的情况下，即违法即无效的情况。须限定其适用范围。在解除的情况下，行政机关可以基于侵害公共利益特别事由解除合同，但在情势变更构成上，还是需要准用民事法律规范，基于控权理论，不宜采取优益权说。
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