[摘 要]  “三权分置”是中央农村土地制度改革的重大决策部署。《民法典（草案）》近日公开征求意见，将于2020年3月提交全国人大审议通过。其在“物权编”简单移植了《农村土地承包法》土地经营权的个别条文，解决了土地经营权定性不明的问题，但使《农村土地承包法》的逻辑紊乱、利益失衡、无法放活经营权等问题进一步固化、显化，亟待作出实质性修改。其进一步修改应以实现“放活经营权”改革目标为基本遵循，坚守“物债二分”基本理论，充分尊重中国实际，切实维护农民利益。

　　[关键词]   民法典；土地承包；土地经营权

　　[中图分类号] D92

　　[文献标识码] A

　　承包地和宅基地“三权分置”是中央农村土地制度改革的重大举措。对于宅基地“三权分置”，新修正的《土地管理法》没有规定，《民法典（草案）》①?也始终没有这方面的内容，近期入法的可能性不大。而承包地“三权分置”，2018年修正的《农村土地承包法》和《民法典（草案）》均有不小篇幅，但《农村土地承包法》在土地经营权定性这一重大问题上的模棱两可造成了规定不明、逻辑不清、利益失衡等突出问题，无法达成中央“放活经营权”“不损害农民利益”的改革目标。《民法典（草案）》在其“物权编”简单移植了《农村土地承包法》的个别条文，并未解决《农村土地承包法》的既有问题。民法典编纂必须认真对待土地经营权问题，这不仅关系承包地“三权分置”政策主张的精准入法，也会影响到未来宅基地“三权分置”的规范设计。

　　一、《农村土地承包法》的“三权分置”规定及主要问题

　　（一）“三权分置”的主要规定

　　《农村土地承包法》对承包地“三权分置”改革主张，主要通过土地承包权和土地经营权予以落实。关于土地承包权，该法只在第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”相较而言，土地经营权的规定要丰富的多。该法第二章第五节用12个条文（第三十六条至第四十七条）专门规定了“土地经营权”。其中，第三十六条规定了土地经营权的产生方式为“出租（转包）、入股或者其他方式”。第四十一条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第四十二条规定了承包方可以单方解除土地经营权流转合同的四种情形，即：受让方擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境和其他严重违约行为。第四十三条、第四十六条、第四十七条规定，受让方投资改良土壤、建设相关设施、再流转土地经营权、用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，都需经承包方同意。

　　（二）存在的主要问题

　　1．土地承包权概念使用不当

　　《农村土地承包法》只在第九条使用了土地承包权概念，且只使用了一次。从第九条的规定来看，所谓的土地承包权，是指在土地流转情形，土地经营权分离给受让人之后，承包人所享有的剩余权利。全国人大农业与农村委员会副主任刘振伟的观点也印证了这一立法意旨。他认为：“实践中，取得承包权有两个条件：具有本集体经济组织成员资格（成员属性）；与发包方签订了承包合同，获得了承包地（财产属性）。”[1]显然，这与多数学者所主张的承包土地的资格意义上的成员权不同。

　　其实，一般意义上的承包权就是承包土地的资格，因集体经济组织的成员身份而当然享有，这一意义上的承包权的法律表达就是成员权。承包地“三权分置”改革意义上的“承包权”，是指在承包方取得土地承包经营权之后，在流转土地经营权情形所保留的剩余权利。对这一权利的内容应该没有什么争议，关键的问题是如何命名这一剩余权利。

　　探究承包方流转土地经营权之后剩余的权利内容，首先应明确流转的对象是土地经营权，而不是土地承包经营权。因此，彻底丧失承包经营权的转让、互换不在本文讨论之列。其次，在最为常见的租赁流转方式中，不管将受让方取得的土地经营权界定为债权抑或物权，都不影响承包方的土地承包经营权的性质，进而导致其名称的改变。短期的土地经营权丧失不会触动土地承包经营权，无论如何界定承包权，其本质是一种取得或保有承包地的资格，而不包含实实在在的财产利益。因此，用土地承包权指称土地承包经营权人流转经营权后的剩余权利，是不妥当的。

　　2．土地经营权性质不明

　　土地经营权的性质问题，是承包地“三权分置”入法必须解决的基础性问题，是土地经营权具体内容规定的逻辑前提。自承包地“三权分置”政策主张提出以来，对土地经营权的性质问题争论不断。《农村土地承包法》完成修正之前，土地经营权性质之争有“物权说”“债权说”“物权化债权说”和“物权债权二元说”等四种观点，其中以“物权说”为多数说。[2]修正后的《农村土地承包法》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。”[3]有观点认为，在现行法律未就土地经营权的性质进行界定的背景下，土地经营权的性质由土地流转的当事人进行选择和确定。如欲对土地经营权进行强势保护，就应将土地经营权进行登记，满足物权生效的要件。反之，无需就土地经营权进行登记，依据债权关系维护当事人的利益。[4]也有学者认为，土地经营权就是债权。[5]

　　本文认为，《农村土地承包法》规定的土地经营权既像债权，也不乏物权特征。一方面，土地经营权因租赁（承包）行为而产生，土地经营权人投资改良土壤、建设相关设施、再流转经营权等需经承包方同意等属债权的特征，没有规定土地经营权人一次性支付流转对价也似乎表明土地经营权的债权属性。但另一方面，入股和其他方式也产生土地经营权，流转期限5年以上的土地经营权可以登记（产生对抗效力）且经承包方同意可以担保融资，严格限制承包方单方解除土地经营权流转合同，又使土地经营权具有了物权特征。新《农村土地承包法》在这一重大问题上的模糊处理，造成了该法土地经营权规定的似是而非、逻辑混乱及利益失衡，从而影响到中央“三权分置”决策目标的实现。

　　3．逻辑关系不清

　　《农村土地承包法》关于土地经营权的规定存在严重的逻辑混乱。具体表现在：一方面，将通过租赁（转包）、入股及其他方式等不同方式产生的、没有流转期限限制的权利统称为“土地经营权”；另一方面，在同一种土地经营权之上负载债权和物权的不同特征。假设立法者起初就按照债权设计土地经营权，怎么可能会规定土地经营权人的再流转及担保融资权利？如果按照物权思路规定土地经营权，怎么可能将一年半载、因租赁而产生的使用承包地的权利也规定为物权？如果土地经营权是物权，为何受让方对价的支付没有限制，其再流转和担保融资要经过承包方书面同意？

　　其实，如果土地经营权是物权，就应当由土地承包经营权人以出让形式设定，而不是通过租赁（转包）行为产生。这就如同国有土地使用权出让产生用益物权意义上的国有土地使用权，而租赁国有土地使用权的承租人虽然有使用国有土地的权利，但并不产生国有土地使用权。

　　新《农村土地承包法》用模糊的非法学概念“流转”统称租赁（转包）、入股和其他方式，从源头上模糊了不同流转方式产生的权利性质的不同，造成了对法律规定理解和适用的混乱。

　　4．流转双方利益失衡

　　为了达到土地经营权流转和规模经营主体稳定经营的目的，新《农村土地承包法》严格限制承包方对土地流转合同的单方解除权，赋予受让方有限的再流转权和担保融资权（经承包方书面同意）。表面上看，这样的规定无可厚非。但问题是，在限制了承包方的单方合同解除权之后，如何保证其租金的按时到位，尤其是在受让方再流转经营权或用经营权担保融资之后无力支付租金的情形，承包方的租金更难以保证。

　　事实上，如果立法者有意把土地经营权规定为物权，就应当像《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）那样，将受让方应当支付的对价规定为类似国有土地使用权出让金的土地经营权出让金，并规定受让方应当在签订土地使用权出让合同后一定期限内，一次性支付全部土地经营权出让金。逾期未全部支付的，承包方有权解除合同，并可请求违约赔偿。①?受让方支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地经营权。②受让方通过这一途径获得的土地经营权，有自由转让、租赁、担保融资等权利，自然无再取得承包方书面同意之必要。

　　5．改革目标无法实现

　　首先，《农村土地承包法》的制度设计无法实现“放活经营权”的改革目标。“放活经营权”是承包地“三权分置”改革的重要目标之一，“放活经营权”的主要途径就是经营权的自由流转，尤其是经营权的再流转和担保融资。新《农村土地承包法》为了减轻受让方的资金压力，没有规定一次性支付流转对价制度，同时为了防范经营权人再流转经营权或用经营权担保融资给承包方带来的风险，又赋予承包方对经营权人再流转经营权或用经营权担保融资的“书面同意权”这一“刹车”。如此制度设计，表面上看似乎兼顾了双方的利益，实际上既不利于承包方防范风险，更不利于放活土地经营权。原因在于：如果允许在当初签订土地租赁等流转合同时即可一并约定“书面同意”再流转或担保融资的内容，就非常不利于保护承包方利益；反之，如果只允许规模经营主体在经营使用过程中，再专门就再流转或担保融资取得众多承包方“书面同意”，无疑是难上加难。

　　其次，《农村土地承包法》的制度设计无法确保“不能把农民利益损害了”的改革目标。如前所述，《农村土地承包法》关于土地经营权的规定存在双方利益失衡的问题，而失衡突出表现在中长期流转土地经营权时对承包方利益保护不周。承包方以租赁形式将一定期限的土地经营权流转给受让方后，可以获得的对价是年付租金，但承包方既无可靠的手段确保租金及时足额支付，一般情况下也无权单方解除合同，除非受让方存在严重违约等特殊情形。尤其是在土地经营权再流转或担保融资的场合，虽然法律设置了“承包方书面同意”这一承包方控制风险的机制，但考虑到承包方的法律意识和风险防范能力，我们有理由相信承包方的利益无法得到周全保障。

　　二、《民法典（草案）》有关土地经营权规定的主要问题

　　《民法典（草案）》没有使用土地承包权概念，这是正确的选择。但对土地经营权，《民法典（草案）》第三百三十九条至第三百四十二条用4个条文进行了规定。总体而言，基本上是《农村土地承包法》第三十六条、第三十七条、第四十一条、第五十三条的“照搬”。① 其中，第三百三十九条规定了流转土地经营权的方式，第三百四十条简单规定了土地经营权人的权利内容，第三百四十一条规定了流转期限五年以上的土地经营权登记及其效力，第三百四十二条规定了招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的经营权流转。

　　在“物权编”规定土地经营权，自然表明该项权利为物权。从《农村土地承包法》对土地经营权性质的“淡化处理”到《民法典（草案）》的明确规定，使得原来潜在的问题彻底暴露，尤其是以下几个问题值得引起高度关注。

　　（一）经营农用土地的权利是否都是土地经营权

　　《民法典（草案）》第三百三十九条沿袭了《农村土地承包法》第三十六条，②规定了流转土地经营权的方式包括出租、入股及其他方式，这就表明无论是出租、入股，还是其他方式，都将产生土地经营权。

　　如此规定的问题是，将不同流转方式产生的经营使用农用地的权利统称为土地经营权，不符合不同方式产生不同性质权利的民法基本理论。而且，如果一旦将土地经营权界定为物权，就意味着排除了租赁产生的债权性流转的可能，且短期租赁产生的土地经营权也获得了再流转和担保融资的资格，这对于承包方利益的保护非常不利。

　　（二）土地经营权是否都是物权

　　从《民法典（草案）》将租赁、入股及其他方式流转产生的权利都称之为土地经营权，以及并未区分流转期限5年以上或不满而依其规定的事实看，可以得出立法者的基本思路就是不管何种流转方式，也不管流转期限长短，流转之后的经营土地的权利都是物权意义上的土地经营权。

　　理论上讲，承租人通过租赁行为获得经营使用土地的权利，这种权利就是债权，不可能成为物权意义上的土地经营权。这就如同承租人通过租赁国有建设用地获得使用国有土地的权利，但无法获得物权意义上的国有土地使用权一样。入股的前提是物权、知识产权等的存在，承包方的承包经营权并不因入股行为而自然分离出土地经营权，而是承包方从承包经营权中分离出土地经营权后再入股。

　　从实践来看，耕地流转的主要方式是租赁，其次是入股。如果将租赁、入股及其他方式的流转产生的经营使用农用土地的权利一概纳入物权性质的土地使用权范畴，就意味着彻底消灭了实践中大量存在的债权性的租赁流转。

　　债权与物权相比，债权属于相对人之间的权利，更加灵活，而物权强调对世性，更加注重稳定。将租赁期限一两年的流转产生的权利也归入物权性的土地经营权，且不说理论上是否妥当，实践中似乎也无此必要。《农村土地承包法》和《民法典（草案）》也规定只有流转期限5年以上的土地经营权方具有登记能力，将流转期限不满5年的租赁方式产生的经营土地的权利规定为物权对于实现“三权分置”的改革目标没有实际意义。

　　（三）土地经营权是否都可再流转

　　《民法典（草案）》只用4条条文对土地经营权作了规定。民法典实施后，土地经营权的法律适用还必须结合《农村土地承包法》的规定综合判断。按照《农村土地承包法》第四十六条规定，“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”虽然《农村土地承包法》和《民法典（草案）》都规定只有流转期限5年以上的土地经营权方具有登记能力，但因登记的土地使用权仅具有对抗效力，因此，并不能得出不具有登记能力或未登记的土地经营权不得再流转的结论。

　　如果土地经营权不管登记与否都可以经承包方书面同意后再流转，则潜在的问题是，一旦再流转，再流转受让人获得的是不同于转租承租人的物权性土地使用权，在第一受让人严重违约不支付租金的情形，承包方是否有权解除土地经营权流转合同。如果不能，如何保障承包方的利益？

　　三、修改《民法典（草案）》土地经营权规定的思路与建议

　　如前所述，《农村土地承包法》有关土地经营权的规定存在诸多不足。但在《农村土地承包法》对土地经营权性质没有明确的情况下，民法典编纂不是没有回旋余地。进一步修改《民法典（草案）》有关土地经营权的规定，应当以实现中央承包地“三权分置”改革的基本目标和民事基本理论为根本遵循，坚持尊重中国实际和不损害农民利益等基本原则。

　　（一）基本思路

　　1. 以中央改革目标为基本遵循

　　中央承包地“三权分置”改革的目标之一是“放活经营权”，这与宅基地“三权分置”改革的“适度放活使用权”有所不同。而要真正放活经营权，根本途径是将经营权界定为可自由流转、担保融资的用益物权，而不是土地经营权人再流转或担保融资时还要经过承包方书面同意。在《农村土地承包法》制定过程中，有关经营权性质的争论中，主流的观点就是物权说。《民法典（草案）》将土地经营权明确规定为物权，是对主流观点的认可，是值得肯定的。其实，如果将土地经营权界定为典型的债权，就没有“三权分置”改革的必要，因为债权性的租赁流转早已存在。

　　2. 坚守民事基本理论

　　“物债二分”是我国基本的民事理论。一方面，不同的权利产生方式产生不同性质的权利。如租赁产生租赁债权，国有土地使用权出让产生用益物权性质的国有土地使用权。产生物权的典型方式是设立，《物权法》多处使用了“设立”概念。另一方面，不同的权利产生方式可能引起不同的权利义务。租赁方式中出租人的权利就是获得租金，且租金的支付一般采取年付形式，而使用权的出让方式中，出让人的权利是获得出让金，出让金的支付一般采取合同签订后一次性全额支付形式。如果将租赁、入股及其他方式的流转不加区分地规定为土地经营权的产生方式，同时又规定土地经营权为用益物权，不仅会造成逻辑和理论的混乱，更会导致权利人利益的失衡。物权的稳定性、自由流转性与债权的灵活性、相对性完全不同，如果出于流转受让人稳定经营和担保融资的需要，将租赁获得的土地经营权也规定为物权，又不对租金对价的支付作出有利于承包方的规定，必然造成承包方利益保护的不周。如果将流转后的权利界定为物权，就应当通过设立用益物权的方式，像《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》那样，规定受让人在合同签订后一定期限内一次性全额支付出让金，并在受让人支付出让金后，通过登记行为获得可自由流转和担保融资的用益物权。基于此，应该将物权性流转产生的经营使用农村土地的权利界定为土地经营权，而将租赁等债权性流转产生的经营使用土地的权利严格按照债权对待，不纳入土地经营权进行调整，不适用土地经营权的相关规定。

　　3. 充分尊重中国实际

　　多年来我国土地流转的实践充分表明，租赁是土地流转的主要形式，租赁的期限有长有短。真正形成规模并有稳定经营和担保融资需要的仅仅是其中的一部分。因此，通过“三权分置”设立物权性的土地经营权，并允许其再流转及担保融资的主要是部分中长期规模经营主体的需要。况且，在中央提出“三权分置”改革主张以前，债权性的租赁流转大量存在，中央提出“三权分置”改革思路，其意并不在于用物权性流转完全取代债权性流转，而是要创设新的物权性流转，以满足部分流转受让方的需要。

　　4. 切实维护和保障农民权益

　　土地权益是农民的根本利益，农民作为相对弱势的群体，法律知识不足、权利意识不强，尤其是法律风险防范能力和维权能力欠缺。“三权分置”结构设计中，之所以强调保障农户承包权，也是出于给农民提供基本保障的需要。如果将土地经营权定性为物权，并允许再流转或担保融资，就必须在制度设计上对承包方流转对价的获得予以切实保障，仅仅规定再流转或担保融资需承包方书面同意是不够的。

　　（二）具体建议

　　民法典编纂需正视《农村土地承包法》有关承包地“三权分置”规定的问题，以中央“三权分置”改革的目标为导向，从物权理论和基本原则出发，结合中国实际，对土地经营权做出科学、合理规定。鉴于《民法典（草案）》及《农村土地承包法》存在的前述问题，基于上述修改思路，建议《民法典（草案）》进一步做出如下修改。

　　第一，民法典物权编只规定通过承包方出让行为设立的土地经营权，租赁形式产生的经营使用土地的权利适用租赁合同的规定。土地经营权的期限不少于5年，不高于承包方土地承包经营权的剩余期限。土地经营权出让合同签订后一定期限内受让方必须一次性全额支付出让金。受让人支付出让金后方可进行土地经营权登记，土地经营权自登记完成时设立。经登记的土地经营权可在遵循不改变用途和规划等基本条件的前提下进一步再流转或担保融资，再流转或担保融资不需承包方同意，但再流转时发包方、承包方及集体经济组织成员享有优先权。

　　第二，将《民法典（草案）》第三百三十九条修改为：“土地承包经营权人可以自主决定依法给自己或他人设立土地经营权。土地经营权的期限不少于5年，不长于土地承包经营权的剩余期限。”

　　第三，将《民法典（草案）》第三百四十条修改为：“向他人设立土地经营权的，自双方土地经营权出让合同签订后90日内，受让方应全额支付土地经营权出让金。未按期支付的，承包方有权解除合同，并请求违约赔偿。”

　　第四，将《民法典（草案）》第三百四十一条修改为：“土地经营权出让金支付后，双方应办理土地经营权登记，土地经营权自登记生效时设立。经过登记设立的土地经营权，土地经营权人可再流转或设立抵押权。土地经营权再流转时，发包方、承包方及其他集体经济组织成员有优先权。”

　　第五，删除《民法典（草案）》第三百四十二条，该条规定的“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”，已被前述条文涵盖。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1] 刘振伟. 巩固和完善农村基本经营制度[J].农村工作通讯,2019(1).

　　[2][5] 高圣平.土地经营权制度与民法典物权编编纂—评《民法典物权编( 草案二次审议稿)》[J].现代法学,2019(5).

　　[3] 刘振伟. 巩固和完善农村基本经营制度[J].农村工作通讯,2019(1).

　　[4] 王辉.论土地经营权的二元法律属性及其实践价值[J].浙江学刊,2019(3).