成协中
[摘要]与先前行政审批制度改革相比，党的十八大以来大力推进的“放管服”改革更加强调权力调整的动态性、整体性、系统性，其对于优化政府职责、转变监管方式、深入推进国家治理体系和能力现代化具有明显的积极意义。但此轮“放管服”改革依然沿袭了行政审批制度改革的运动化、政策化思路，并不完全符合法治政府建设的基本要求。从职权法定、监管工具的动态调整、优化公共服务的基本法则三个方面，“放管服”改革的行政法意义和合法性风险可以得到更加清晰的呈现。要提升“放管服”改革的法治品性，需要以《行政许可法》的有效实施为核心，通过设立专门的社会化的“放管服”改革委员会、激活行政许可评价制度、引入更广泛的专家和社会参与、完善试验改革的授权制度、优化规制工具分析评价制度几个方面来实现。
[关键词]行政许可；“放管服”改革；法治政府；行政审批；公共服务
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
党的十八大以来，党中央、国务院把处理好政府与市场关系、转变政府职能作为全面深化改革的关键，大力推进简政放权、放管结合、优化服务（以下简称“放管服”改革）。党的十九届四中全会公报进一步强调：“深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力。”“放管服”改革，既是当下行政体制改革的重要内容，也是法治政府建设的基本要求。[1]“放管服”改革的持续深入推进，对于理顺政府、市场与社会之间关系和激发市场活力发挥了重要作用，但相关举措和推进方式的合法性也引发了学界的关注。究竟哪些行政权力应当下放，通过何种方式下放，在权力下放的同时如何加强事中事后监管、如何优化公共服务，这些问题亟须从学理层面予以反思和回应。学术界关于行政审批制度改革的合法性争论，已经积累了相当的学术成果[2]，但对于作为行政审批制度“升级版”的“放管服”改革，尚欠缺较为深入的学术回应。本文意在响应党的十九届四中全会提出的“推进国家治理体系和治理能力现代化”精神，结合法治政府建设的基本要求，对“放管服”改革涉及的主要法律问题进行学理反思和评析，提出强化“放管服”改革法治意蕴的具体思路。
一、作为行政审批制度改革升级版的“放管服”改革
自2001年开始，我国先后开展了多轮行政审批制度改革，这些改革虽取得一定的成效，但仍旧存在着诸多弊端。在全面深化改革、推进国家治理体系和治理能力现代化的总体要求下，深入分析行政审批制度改革遭遇的困境，对于准确认识当下推行的“放管服”改革的价值，具有重要意义。
（一）行政审批制度改革遭遇的困境
1.行政审批改革重形式轻实效
自2001年开展行政审批制度改革以来，各级政府部门砍掉了数千项行政审批许可事项，但群众的获得感并不高，政府的治理能力也未得到显著提升，改革还远未达到所追求的效果。其中一个重要原因是各级部门在行政审批改革推进过程中只注重数量和形式，而忽视质量和实效。他们削减的大多是含金量不高、细枝末节的审批项目，对那些关涉本部门核心权力和切身利益的审批事项却该放不放。
2.重审批轻监管的现象未得到根本改变
行政审批改革并未有效促进行政机关履行监管职能，实践中以批代管、只批不管、该管不管、批管脱节等问题依旧存在。事故和媒体曝光导致的“救火式监管”、重大活动保障性的“应急式监管”等选择性监管乱象频繁发生。
3.部门之间的职能信息无法实现有效连通
一些部门依仗部门掌控的信息垄断权，借机形成并日益固化自身的部门利益，使原本可以在同一平台上实施的联动式审批无法实现，部门之间的信息封锁已经成为深入推进行政审批制度改革的技术壁垒。
4.行政权力移转尚未形成法治化的改革模式
从实体方面来看，行政审批制度改革涉及审批权力取消或转移，涉及对立法所规定的行政权力的调整，但目前改革的运行机制主要由政策主导，没有形成法治化的改革模式。从程序方面来看，行政审批制度改革一直以来都依靠各级政府推动，减什么政、放什么权都由政府自己研究决定，未向社会公开，无法体现利害关系人和社会公众的意愿。
（二）从行政审批制度改革到“放管服”改革
已有的行政审批制度改革难以满足经济社会发展的客观需求，对行政审批制度改革进行优化升级显得尤为重要。2015年5月，在全国推进简政放权放管结合职能转变工作电视电话会议上，李克强总理首次提出：“当前和今后一个时期，深化行政体制改革、转变政府职能总的要求是：简政放权、放管结合、优化服务协同推进，即‘放、管、服’三管齐下。”[3]三者联系紧密，互为关联。简政放权是政府行政体制改革的前提基础，放管结合是改革的手段措施，优化服务是在前两者实施良好的基础上的目标追求。
从行政审批制度改革迈向“放管服”改革，体现了政府权力运行的整体思维和动态思维的不断强化，有利于政府、市场和社会之间关系的科学调适。但此种权力运行革新的实践做法，是否符合依法行政的原则和精神，还需要具体深入的分析和论证。
二、“放管服”改革与职权法定原则的适用
“放管服”改革的本质是全面清理政府现有职能，从激发市场主体活力的角度出发，厘清政府、市场和社会的关系，将政府职能定位于宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务和生态保护，实现政府职能的法定化。[4]要在法治的轨道上推进“放管服”改革，必须深入贯彻职权法定原则。
（一）权力下放的基本方式
从权力下放的对象来看，简政放权主要有三条路径：一是放权给市场主体。重点减少了投资项目审批和生产经营活动审批事项，修订了政府核准的投资项目目录，减少了资质资格许可和行政事业性收费，推动了市场准入制度和商事制度的改革。二是放权给社会组织，加强了社会组织法人治理结构建设与能力建设，使之能更好地承接政府转移出来的职能；出台了政府向社会力量购买服务的指导意见，积极组织开展政府购买服务工作。三是放权给地方。在行政审批制度改革过程中加大了向地方下放审批事项与审批事权的力度，同时改革了财政转移支付制度，更好地促进基本公共服务均等化。[5]
从整体上看，简政放权的思路，体现了国家与市场和社会之间的边界在不断厘清，遵循了国家权力干预的辅助性原则。辅助性原则在我国《行政许可法》第十三条有明确的体现。该原则的基本理念是：“直接影响私人生活的决定，应当由最接近所影响对象的单位优先做出，只有当较小的社会单位不能胜任时，才由上一级的单位做出决定。”[6]权力下放为该原则增加了新的面向，即中央和地方的事务权限划分，中央应把属于地方的事务下放给地方，只有地方政府做不好的时候，才需要上级政府乃至中央政府的介入，但放权不仅需要通过法律明确双方的权限，还需要地方政府配合进行改革。[7]
（二）权力下放对职权法定原则带来的挑战
在现代行政法理论中，职权法定原则是依法行政原则的基本构成要素。它要求行政机关的职权都必须具有实在法上的依据，行政机关应严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责。《行政处罚法》和《行政许可法》的制定则使职权法定原则有了更加具体清晰的规范内涵。《行政强制法》的出台更使职权法定原则体现了新的时代精神。[8]
当前我国“放管服”改革中的权力下放，主要不是通过法律修改的方式，而是通过政策文件，将某些许可事项取消、整合，这种方式与职权法定存在一定的冲突。各级政府取消下放行政审批事项，大多是以发布规范性文件的方式进行。但法律、法规所设定的行政许可并不会因简政放权的相关规范性文件而消灭。如果不先行对相关法律法规进行修改或废止，部分权力下放的举措就会与上位法的规定相冲突。另外，如果前述权限调整逾越了法律规定的权限范围，将权力下放给不具有法定权限的主体，同样会违背职权法定原则。
（三）职权法定原则对权力移转的规范要求
1.权力转移应于法有据
首先，取消下放的行政审批项目必须由有权取消下放的主体在法定权限范围内依法取消和下放。行政审批事项大多都是依照相关法律法规设定的。取消和下放这些法律法规设定的审批事项，自然也应依据《行政许可法》《立法法》的规定，由具有相应立法权的主体进行。
其次，下放权力的承接者行使下放的权力应具有法定依据。事项下放到哪一级，要根据法律中规定的地方各级政府的职责权限来确定，不能没有限制地层层下放。若权力下放已超越现行法律法规规定的权限范围，赋予原先不具有法定权限的主体以权力，为保障改革在法制框架内推行，就要做到立法决策与改革决策相结合，先修法再推行。
行政审批事项的设定依据不同，取消下放时应遵循的修法程序要求相应存在差别。具体而言，涉及法律设定的行政审批事项，国务院应当根据宪法和立法法规定的法律修改和废止程序，提请全国人大常委会予以修订或废止；涉及行政法规设定的行政审批事项，国务院在取消下放前应修改或废止相应行政法规；涉及地方性法规、地方政府规章设定的行政审批事项的取消或调整，须遵循地方性法规、地方政府规章的修改或废止程序。[9]
2.权力转移应当遵循法定程序
首先，行政权力的转移应当广泛征求意见。根据《行政许可法》第十九条关于拟设定行政许可的规定，行政审批制度改革部门在考虑取消下放行政审批事项时应当广泛征求意见。
其次，行政权力的移转需要经过科学的评估论证。《行政许可法》第二十条规定了行政许可定期评价制度。根据该规定，行政审批制度改革部门应当根据公民、法人、其他组织和实施部门的意见，对取消下放行政审批事项的必要性、合理性进行充分的评估论证。
再次，行政权力的移转还要报有权机关审查决定。行政审批制度改革部门将经过评估论证后，应当按照设定行政审批事项的权限，将论证材料报送有权取消下放行政审批事项的机关进行审查决定。
最后，必须依法公开权力移转的具体结果。根据《行政许可法》第五条、第十八条的规定，“放管服”改革部门在公布下放的行政审批事项目录时，应当同时公布下放的行政审批事项的办理机关、申请条件、办理程序和办理期限等内容, 从而确保各地方承接后办理该事项的条件、时限等方面一致，避免一些事项下放后出现混乱的局面。
3.强化权力清单的规范意义
由于立法不可避免地存在模糊性、滞后性等缺陷，实践中政府部门职能重叠、交叉，权力边界模糊现象广泛存在。因此，科学地建构权力清单，更清晰地界定行政机关的职权，使其成为行政执法的依据之一，将有助于职权法定原则的贯彻。权力清单所列举的权力都应当是具有法律依据的权力，且都应向社会公布。[10]在清理和确定政府权力清单方面，要根据法律、法规和规章的规定来清理和确定，而不是根据其他“非法”文件的规定和要求。[11]
三、“放管服”改革与加强事中事后监管
“放管服”改革在推进简政放权的同时，也强调监管部门要加强事中事后监管，填补简政放权之后可能出现的监管真空。这对于习惯于以行政审批代替行政监管的行政部门来说，也构成一项重大的挑战。
（一）公共权力不能一放了之
简政放权的目的是使政府更好地履行职责，而不是做“甩手掌柜”，放弃必要的监管与服务。[10]市场逐利性的本质决定了政府不能放任其自由发展，而是要通过公共权力的控制，让市场在合法、公平的轨道上运行，确保各类经济要素平等参与竞争，避免经济利益被少数集团所垄断和蚕食，从而营造出稳定公平透明、可预期的营商环境，推动经济高质量发展。
市场主体真正的自由和平等的实现，必须依赖公权力这一强有力的工具予以保障。为保证市场秩序的稳定，有效防范风险，必须加强事中事后监管，从“重审批轻监管”向“减审批强监管”转变，从而既保持市场的活力，又避免市场机制的失灵。强监管对行政机关的能力提出了更高的要求，行政机关应当引入“法规适用事前确认程序”，为企业自我判断行为合法与否提供咨询，并对相关问题和答复归类整理后公开，此外，行政机关还应加强收集相关信息，从而能够在危害后果出现时依法实施制裁。[12]
（二）加强事中事后监管的主要方式
1.推行“双随机一公开”监管
随机抽查解决了以往实践中存在的重复监管、多头监管问题，既减轻了行政机关的监管负担，又减轻了企业频繁接受检查的负担。同时随机抽查制度以不确性的抽查形式和较高的违法成本，给企业带来了较强的威慑力，形成了企业不敢违法也不愿违法的良好局面。
2.推行信用监管
现代市场经济是信用经济，推行信用监管，建立事前诚信承诺、事中信用预警、事后联动奖惩的信用管理模式，可以发挥信用对市场主体的约束作用，整顿和规范市场经济秩序、改善市场信用环境、降低交易成本、防范经济风险。
3.推行公平公正监管
公平竞争是市场经济的核心，公正监管是公平竞争的保障。行政机关应加快建立公平开放透明的市场规则和公平竞争审查制度，清理妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，着力破除行政垄断、地方保护和市场壁垒，推动生产要素自由流动，保证各类市场主体平等参与市场竞争。
4.推行“互联网＋监管”
当前政府监管存在数据互联互通和外部数据共享程度水平较低、硬件技术功能与事中事后监管体系总体目标差距较大等问题，因此要加快建立统一的信息平台，加强对监管数据的归集、治理以及深度开发应用，实现审批部门、监管部门及其他部门之间的信息实时传递和无障碍交换。
（三）事中事后监管的法律约束
不受制约和监督的公权力天然地具有被滥用的可能，因此为确保事中事后监管制度的有效运行和实施，必须加强对事中事后监管的法律约束。实现对事中事后监管的法律规制，可以从以下几方面开展。
1.强化行政程序的制约。行政程序对规范和约束行政权的运行、保障公民的合法权益、加强行政行为的正当性和正义性具有重要价值和意义，因此要强化双随机一公开程序的约束，强化行政执法程序的约束等。
2.强化对行政裁量的约束。为推进事中事后监管的公平公正，避免处罚不当、标准不一，需要对自由裁量权滥用行为进行法律规制。行政处罚裁量基准通过对法律、法规和规章规定的行政处罚的种类、幅度及具体适用情形进行细化、量化，可以有效地指导和约束行政机关自由裁量权的行使。
3.加强监管信息披露。为确保事中事后监管措施落实到位，还应要求监管机关履行信息披露义务，及时公开监管信息，从而为公民参与社会治理提供便利，创建政府和社会共治新格局。
4.加强对监管成效的监督考核。确保事中事后监管措施落实到位，要健全权力运行制约和监督体系，对监管成效进行监督考核，确保有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究。
5.加快相关领域法律规范的完善。目前对事中事后监管制度进行规制的法律规范基本上都是国务院规范性文件，这些政策文件效力层级较低，不足以形成对监管机关的长期、有效、强力约束。因此要加强相关领域的单行立法，为事中事后监管制度提供制度刚性约束。
四、“放管服”改革与优化公共服务提供
优化公共服务作为“放管服”改革中的重要组成部分，直接反映了公民在“放管服”改革过程中的获得感、满意度，也是判断放管服改革实效的最重要指标。
（一）“放管服”改革对优化公共服务的基本要求
结合我国现阶段“放管服”改革的经验成就，优化公共服务应当遵循以下基本要求：首先，公共服务范围必须涵盖主要的民生领域。党的十九届四中全会提出：“必须健全幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶等方面国家基本公共服务制度体系，尽力而为，量力而行，注重加强普惠性、基础性、兜底性民生建设，保障群众基本生活。”
其次，公共服务质量必须坚持高效便民原则。高效便民原则是我国法治政府建设的重要原则之一，马怀德教授将行政效率视为行政权的生命，认为如果一个政府不能高效便民地提供公共服务，那么就很难称之为现代意义的法治政府。[13]
最后，公共服务提供方式的多元化。现代先进科技和互联网经济的快速发展要求政府在公共服务过程中保持提供方式的与时俱进，通过加强电子政务建设、全面推进网上政务，实现政务服务“线上+线下”一体化。
（二）公共服务提供的基本法则
1.均等化
公共服务均等化是指没有城乡和区域差别的单位公民应当享受均等化的公共服务数量。[14]公共服务的均等化并非单纯的平均化和等额分配，而是在分配正义之下，制定合理的公共服务均等化策略，在满足每个人对公共服务基本需求的基础上，实现以人为核心的现代化发展。[15]
2.持续性
公共服务的持续性是指公共服务的提供应当持续、不间断。持续性要求公共服务的提供在时间上保持一定的连续性，同时在公共资源的给付中立足长远，坚持可持续发展观，实现人与自然的和谐共生。
3.普遍性
公共服务的普遍性集中体现在公共服务对象和范围上。就公共服务对象而言，公共服务不仅针对我国最广大人民群众，还适用来华生活和工作的外国人；此外，国家不断加大公共资源向农村、贫困地区和社会弱势群体的倾斜力度，努力实现基本公共服务制度覆盖全民。就公共服务范围而言，基本公共服务贯穿人一生的生存与发展的基本需求。
4.可变动性
公共服务的可变动性原则是指公共服务提供者可以根据财政状况等因素，在维持基本生存水平的前提下，合理调整公共服务的内容和提供方式。政府应根据经济社会发展的实际状况和百姓的期待，及时提高公共服务的水平和便利化程度。
（三）优化公共服务提供的具体路径
一是打造平台化政府。从现实情况来看，多地的政务服务平台场地面积等硬件与协调管理机制等软件无法很好地满足新形势下公共服务提供的实际需要。[16]为此，要进一步夯实平台化政府建设过程中的硬件设施和“互联网+”政务建设，健全完善“线下+线上”协同模式的建构。
二是构建集约型政府。随着公共服务范围不断拓展，行政机关更需要提升公共服务质量和服务能力，创新公共服务方式，提高公共服务效能以满足人民群众日益增长的物质和精神文化需求。
三是建设透明型政府，有效提升信息公开力度。在公共服务提供过程中，公众与行政机关作为公共服务的“消费者”与“供给方”，二者之间唯有就公共服务的决策与供给形成一个有效的对话关系，才能更好地提高公共服务的效率和质量。[17]
五、以优化《行政许可法》的适用为核心提升“放管服”改革的法治品性
《行政许可法》实质上是规制改革或行政改革法，涉及政府职能的转变，政府与市场、社会关系的重塑，行政管理方式的变革以及行政管理理念的更新。[18]在当下已经开展多轮的行政审批制度改革中，《行政许可法》的作用并未得到有效发挥。“《行政许可法》关于许可设定的规则体系虽有瑕疵，可其如果真正得以实施，既有的不合理审批应该是可以适时废止的，违法增设是可以受到遏制的，也就不至于出现行政审批不减反增、边减边增、行政过程不精简反而更加繁复的现象。”[19]贯穿着自由主义理念的《行政许可法》之所以未能得到有效实施，其核心则在于《行政许可法》的实施欠缺有效的外部激励和制约。“一种试图让政府瘦身、转型的改革，基本上是由中央决策层启动、由政府自我主导的，而《行政许可法》寄希望的集中收拢设定权、加强公众参与、提供自由主义标准以及事后跟踪评价等，在现行的体制结构之中，无法对政府自我革命形成足够的持续的动力、压力和制约力。”[20]为此，新一轮“放管服”改革的推进，需要避免行政审批制度改革曾经遭遇的形式化、运动化的痼疾，充分发挥既有法律装置的规范作用。这种规范作用的发挥，可通过如下途径进一步完善：
1.成立专门的社会化的“放管服”改革委员会
目前，负责牵头行政审批改革的部门，无论是编办还是法制办抑或其他机构，在独立性、专业性、开放性、代表性等方面总有这样或那样的欠缺。在中央和各省、市级政府之下成立“放管服”改革委员会，委员会由行政、学界、非政府组织等领域有着丰富经验、研究能力、良好声誉的专家组成。该委员会在性质上是咨询机构，必须具备高度的独立性，凭其专业知识和良知，研究和评估“放管服”改革面临的各类专业问题。
2.激活行政许可评价制度
《行政许可法》对于行政许可的调整规定了专门的行政许可评价制度（第二十条），但无论是先前的行政审批制度改革，还是现在的“放管服”改革，基本上都绕开了这一正式的法律制度，而采取运动式的方式来进行。行政许可评价制度有利于保证许可制度的完整性，有利于体现行政许可的立法精神,有利于实现行政许可预防风险、合理配置资源和提供公示公信三方面的功能。为保证行政许可的实效性，立法者应当根据社会的发展变化，对现有的行政许可事项进行梳理和调整，充分论证其存在的必要性与合理性，及时取消不必要的许可。
3.引入更广泛的公众参与和专家参与
“任何设计都应该打破完全或主要依赖行政自己的行政改革，应该在制度上让各种力量成为改革的推手，迫使受利益驱动或箍束的政府部门真正走向简政放权。”[21]在“放管服”改革的推进过程中，要引入更广泛的社会参与。这包括专家论证、第三方评估、公民异议制度等。引入社会参与的功能在于：一方面增强改革决策的合法性和正当性，为改革方案的优化提供充分的信息和资讯；另一方面，也为改革的顺利推进奠定科学和民意基础。[22]
4.完善试验改革的授权制度
关于试验改革，《行政许可法》第二十一条规定了行政许可的暂停实施制度，但该制度仅针对行政法规设定的有关经济事务的许可，其适用范围和制度功能都十分有限。在实践中，特别是各地自贸区改革的实践中，对于暂停某些全国性法律设定的许可事项的需求十分强烈，全国人大常委会也根据《立法法》第十三条的规定，即“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”，来对自贸区的立法需求进行授权。这种方式虽然从形式上满足了自贸区制度创新的来源正当性，但尚不足以满足自贸区制度创新的实质需要。为了更好发挥试验改革的制度功能，一方面，应当激活《行政许可法》第二十一条规定的行政许可暂停实施制度，对于行政法规设定的经济型事务许可，各地可以在报国务院批准之后，在本行政区域内暂停实施；另一方面，要充分应用《立法法》第十三条规定的立法授权制度，通过单项授权甚至综合授权等多种方式，调整全国性法律在部分行政区域的实施。此外，还需要完善这种暂停实施的具体法律机制。为确保地方之间的公平竞争，应该明确获取授权的申请程序。唯有建构正式的授权制度，才能防止随意性很强的改革，减少地方的恶性或不公平竞争。
5.建立规制工具分析评价制度，确保不同规制工具的动态调整
规制影响分析制度，是指规制机关在规制政策出台前对规制政策的执行成本、社会影响、潜在收益等问题进行科学分析，以评估规制工具的适当性和有效性。规制影响分析有利于有效提高规制的质量与合理性。在传统的规制实践中，我国政府过多依赖行政审批，而对审批之外的其他监管工具，诸如标准设定、信息披露、激励性监管等缺乏必要关注，对于不同监管工具之间的动态调整，更是欠缺制度化的机制。行政许可只是政府行使市场监管职能的一种手段，除了许可之外，尚有信息监管( 包括强制披露信息披露和控制不实或误导性信息) 、标准设定、经济工具( 激励性监管) 等。[23]“对监管手段体系进行重塑，就是要对行政许可和标准设定、信息披露、激励性监管、事后监管等监管工具和方式，以及民事和刑事责任的追究，对其各自的利弊，及其相互之间的协调配合等问题，加以系统地梳理与科学地评估。”[24]规制工具分析制度，能够有效评估不同规制工具之间的比较优势，为规制工具的动态调整提供规范化的基础。
整体来看，当下推进的“放管服”改革在调整政府、市场和社会之间的关系方面做出了积极探索，取得了令各方都较为满意的成绩。但“放管服”改革的行政法意义及合法性风险，尚未得到充分的关注和回应。“放管服”改革，本质上是政府的一种自我革命。“行政的自我改革，需要在行政体系和过程的内部和外部，实现以建构、限制行政权并使其有能力履责为目标的、内外相契相合的结构性安排或调整，从而保证改革的常态性、持续性与规范性，使市场、社会乃至人民不断获利。”[25]本文的讨论，尝试结合党的十九届四中全会关于优化政府职责体系的相关要求和法治政府建设的要求，分析“放管服”改革所具有的规范意义，探讨“放管服”改革与职权法定原则、事中事后监管、优化公共服务之间的内在关联，并特别强调要以《行政许可法》的有效适用为核心，来提升“放管服”改革的法治品性。
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