梁 松
[摘 要] 在全球加强宏观审慎监管的背景下，对互联网金融的监管不容懈怠。对此，互联网金融监管行政法律制度的完善将发挥重要作用。从作为行政法调整对象及行政相对人等的制度“需求侧”而言，互联网金融存在着“互联网”+“金融”的风险；从作为行政主体等的制度“供给侧”而言，政府作为“理性经济人”的“自私举动”及无法避免的“管制俘获”也一再加剧了互联网金融发展中潜在的各类风险。在因应之道上，要着重革新行政法理念、重构监管主体、完善准入立法、强化处罚立法、健全救济体系。
[关键词] 互联网金融监管行政法律制度；风险防控；金融消费者保护；有限理性；管制俘获
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
互联网金融在为传统金融带来新理念、注入新活力的同时，却也不可否认存在着许多问题，亟须行政法学及时跟进互联网金融发展最新形势，及时发现和抓住互联网金融发展中的主要问题和风险点，以期从行政法学视角提出有针对性的监管措施，进而建立和完善互联网金融监管行政法律制度。此前，在学术界对互联网金融监管行政法律制度这一概念尚很陌生的情况下，首先要对互联网金融发展是否需要建立和完善互联网金融监管行政法律制度给予解答，才能为更好地构建中国特色的互联网金融监管行政法律制度奠定基础。
一、分析的维度
随着“经济学帝国主义”的勃兴，需求与供给这对经济学上的概念亦被引入社会学、管理学、法学等领域，成为分析问题的重要工具。在行政法学的研究中，虽然行政相对人和行政主体归属于对行政法律制度的“需求方”或“供给方”的界限并非泾渭分明，但考虑到对行政法律制度需求分析的需要，运用“矛盾分析法”，按照事物的主要特点、主要方面对其进行归类分析，将行政相对人视为对行政法律制度的“需求方”，将行政主体视为“供给方”，也是一种较为稳妥的划分。由此，在对互联网金融监管行政法律制度进行分析时，笔者将互联网金融企业、互联网金融消费者等行政相对人划归对行政法律制度的“需求方”，而将“一行两会”、行业协会、自律组织等行政主体划归对行政法律制度的“供给方”，分别从“需求侧”和“供给侧”切入，分析对互联网金融监管行政法律制度的需求，以从中“窥探”构建完善的互联网金融监管行政法律制度的必要性。
二、需求侧：风险防控与弱者保护
（一）互联网金融风险的持续爆发产生对互联网金融监管行政法律制度的需求
1.普遍的观点：互联网金融既有传统金融普遍面临的风险，也有自身面临的“互联网”+“金融”风险
风险无处不在，风险无时不有。我们已经进入了全面风险时代。互联网金融“爆发式”增长，既为社会经济的变革与繁荣带来重大机遇，也给金融领域商业模式的创新和发展提供了充足动力。但不可否认的是，互联网金融将互联网和金融结合起来的特点并没有改变其金融的本质，因此，按照“金融活动与风险相伴而生”的金融常识，互联网金融不仅没有摆脱传统金融活动所面临的流动性风险、操作风险等系列风险，“互联网”的负载反而令它面临的风险又衍生出了一些新的特征。
浙江大学光华法学院李有星等指出，互联网金融平台野蛮生长，存在诸多乱象，风险高发，不仅严重影响了正常的金融秩序，而且对互联网金融自身的发展而言也必定产生负面的声誉影响。[1]西南政法大学叶旺春甚至从金融安全的高度来审视互联网金融存在的风险。叶春旺认为，互联网金融存在的风险对金融安全的影响主要体现在三个方面：一是互联网传播速度之快、传播范围之广、交叉传染性之强导致一旦产生互联网金融风险就可能诱发金融的新的系统性风险；二是互联网开放式的网络通讯系统、安全性有待增强的TCP/IP协议、不完善的密钥管理和加密技术、普遍存在的黑客攻击、网络金融诈骗等均对资金技术管理提出了更高的要求；三是互联网金融交易主体通过网络完成支付交易，导致对资金流动的监控产生更大的困难，为洗钱提供了更便利的条件，如通过虚假的商品交易来将非法资金进行“合法”转移。[2]陶震提出互联网金融机构的合法性难以界定是互联网金融发展中面临的一个很大的风险。陶震认为，很多互联网金融机构在发展过程中，选择了小额贷款公司、有限合伙私募基金、投资咨询公司、财务公司等形式，然而在从事互联网金融业务过程中超越业务范畴的情况时有发生，实际开展的业务则有变相吸收存款、非法集资甚至非法发售公司股份、非法募集基金、发售彩票等非法行为。[3]
2.笔者的观点：互联网金融案件时有发生的态势说明互联网金融并非“风平浪静”，同时也应认识到互联网金融各具体类型还面临着各具特点的风险
互联网金融领域里各类风险警示我们务必加强互联网金融监管，就行政法而言，则是要完善相关的行政法律制度，满足互联网金融对监管行政法律制度的需要。事实上，如果说以上的分析是学者、专家或实务界人士从理论角度对互联网金融面临风险所做的总结，从实务或案例的角度，我们依然可以窥探互联网金融领域风险频仍的特点。
一是关于互联网金融的信用风险。从经营的角度而言，互联网金融涉及从事互联网金融业务的企业一方，也涉及享受互联网金融服务的客户一方，有些业务模式下，除互联网金融平台之外，还会形成借款人和贷款人之间的法律关系。在此，互联网金融企业一端的信用风险问题是首先要关注的风险点，当前，一些互联网金融企业“出事”似已成为常态，互联网金融领域里的诈骗甚至“跑路”的现象比比皆是。如2015年8月超400亿元的昆明泛亚“日金宝”的庞氏骗局还没有解决之际，在2015年12月又爆发了安徽钰成集团“E租宝”涉嫌非法吸收公众存款案，涉案金额逾700亿元。[4]
二是关于互联网金融的技术风险。互联网金融平台遭遇黑客攻击已经不是“新闻”，毕竟在众多人眼中互联网金融平台就是赚钱的绝佳渠道。目前，在互联网金融领域，黑客攻击的方式、方法或途径主要有两种：一种是黑客通过技术手段入侵互联网平台，窃取或破坏关键数据；二是直接的物理攻击，破坏互联网金融平台正常的金融服务。[5]人人贷、好贷网、拍拍贷等多家互联网金融平台均遭受过黑客攻击，出现了平台页面无法打开的现象，投资人无法进入网站及提现，黑客趁机对互联网金融平台的运营者提出“勒索”要求。
三是关于互联网金融的操作风险。高汉认为，操作风险更多的来自于投资者或互联网金融从业人员的操作不当。他举例对此进行说明，2013年8月，光大证券股份有限公司的业务人员进行高频交易，在下单之际，未对可用资金额度进行有效的校验控制，导致生成了巨量订单，以致引起了股指、期指的巨幅波动，很多投资者都遭受了较大的损失。[6]
笔者认为，在互联网金融领域，产生的很多案例足以对不同类型的风险加以解释和说明，从以上例举的案例中已经可以窥探互联网金融风险频仍的态势，也可以看出防范化解互联网金融风险的需要产生了对互联网金融监管行政法律制度的需求。
（二）金融消费者权益亟须保护的现实产生对互联网金融监管行政法律制度的需求
金融消费者是指从金融服务机构接受其所提供的金融商品或服务的人，包括自然人和法人，但不包括专业投资机构和具备一定财力或专业知识正在从事需要一定市场准入门槛的金融商品交易的自然人和法人。[7]金融消费者之所以需要保护，是因为：
1.信息的不对称性
在整个金融市场中，充斥着琳琅满目且复杂多样的金融商品和金融服务，消费者在购买相关金融商品时，对利益的追逐往往让他们蒙上了原本“智慧的眼睛”和“理性的心灵”，在某些时候甚至成为“待宰的羔羊”，这种情况的产生就是源自于金融领域消费者和经营者之间的信息不对称。如果行政机关不能进行适度的规制，借助行政的力量，并依托完善的行政法律制度加以规范，则信息不对称的问题就会愈发严重。
2.投资者适当性
金融市场对专业知识和技能的需求远非普通人依靠日常的生活经验所能解决，特别是随着金融创新的不断深入，金融产品日趋多样化，金融交易结构日趋复杂化，高风险、高难度进一步体现在金融市场发展的各个领域之中，金融消费者各自的经济实力、专业水平和对风险的把控及偏好都各不相同，这也决定了并非所有的金融商品都毫无区分地适合每一个层次和每一个类型的金融消费者。一般而言，金融经营单位出于“趋利”的动机，希望把所有的金融商品销售出去，为此，若缺乏适当的制度限制，他们自身并没有对金融消费者适当性进行甄别的动力，在很多金融从业人员心中“只要消费者买，金融机构卖，能赚钱才是王道”，为此，立法机关、行政机关等建立必要的行政法律制度引导、规范金融经营主体对投资者适当性进行甄别，以此既规范金融经营主体的经营行为、强化对金融消费者的保护，更借此完善金融监管的相关行政法律制度，提升监管的实效性。
3.金融交易主体之间力量的悬殊对比
金融机构的实力庞大，金融消费者往往势单力孤，成为事实上的“弱势群体”，当金融消费者权益受到侵害时，自己往往很难全方位维护自身权益，此时需要更为强大的监管机构作为后盾，也更加需要完善的法律制度对金融机构进行有效监管、对消费者权益进行全面保护。
4.市场监管的正当性
任何不考虑特殊情况、一概而论实施“买者自负”原则，使得很多因为监管者疏忽而导致的投资者损失无法得到赔偿。[8]就中国的情况而言，若实践中完全采用“买者自负”的法律原则，必然对投资者权益造成不适当的影响，最终阻碍中国金融市场发展。因此，从市场监管正当性的角度而言，对因疏忽而导致的监管失策、失职进而给投资者造成损失进行赔偿不失为一个明智之举，为此，就要制定完善的金融监管法律法规规范监管机关的行为，最大限度地制约监管机关的疏忽、肆意和滥权。
三、供给侧：有限理性与管制俘获
（一）有限理性：政府的局限性决定了应加强互联网金融监管行政法律制度建设
按照美国学者马奇的研究，“公共组织的组织目标的模糊性”“组织决策过程的模糊性”“组织决策凭借历史经验的模糊性”及“对信息解释和理解的模糊性”均决定了政府决策的有限理性特征，而政府的真实决策过程则验证了政府的“有限理性”，正是由于政府不可避免的“有限理性”特征，导致在政府决策方面可能存在的“问题得到解决”“忽略问题的决策”“与问题无关的决策”等三种决策结果中后两种占据非常大的比例，成为“司空见惯”的现象。[9]笔者认为，在一般的政府决策领域，充斥着诸多的“有限理性”的事例，在互联网金融领域，政府的“有限理性”也现实存在着。在“互联网金融”首次出现在政府工作报告中的2015年，充斥政府工作报告全文的是对“互联网金融”的“宽容”，政府大力鼓励互联网金融的发展，而在监管方面则采取相对宽松的态度，甚至出现了互联网金融是否应被监管的争论，更不用提在监管手段和监管技术方面存在的不足，结果在2015年就接连出现了一系列互联网金融“大案”。互联网金融乱象频现，风险的不断涌现“倒逼”政府开始关注互联网金融风险并采取系列措施整治互联网金融乱象。也许在新事物出现的前期，其好与坏，都要经过一段时间的观察，应该采取何种监管政策，制定什么样的法规加以规制，都要经过一段时间的摸索。但这也从一个角度说明了政府不是“万能的”，政府是“有限理性”的组织体。再进一步讲，虽然“金融市场有风险，投资需谨慎”，但政府决策的“有限理性”作为一种“客观存在”，确实给行政相对人甚至行政主体本身带来了非常不利的影响。最大限度减少政府的“有限理性”，势必能够发挥好行政法律制度在政府的“理性”与“有限”之间的“平衡器”作用，进而减少前述“忽略问题的决策”“与问题无关的决策”的决策结果，大幅增加“问题得到解决”的决策结果。
（二）管制俘获：政府存在被“俘获”的可能直接影响了互联网金融监管的效能
在互联网金融领域中，如同金融行业中其他领域一样，存在着管制者和被管制者的区分，管制者是作为国务院委托代理人的证监会、银保监会等，被管制者则是从事互联网金融业务的各个单位。回顾互联网金融从无到有的过程，当前已经在互联网金融领域占据一定市场、拥有一定地位的经营者或其股东都是曾经在金融、实业等领域中取得了一定成就的企业或个人。他们在长期的经营、发展过程中，建立了有效的沟通渠道，而政府方面为促进经济发展，推动互联网金融新兴产业迈向新台阶，同时也希望自身出台的管制政策和法律可以得到有效的实施进而更顺利地实现管制目标，为此，管制者也努力去寻找被管制者的支持，履行互联网金融监管职责的各个管制者向大型的互联网金融平台“输送”有利于其发展的管制法律、政策，帮助其获得超额收益，而互联网金融的经营者则向监管者“输送”监管者需要的“对价”，这种“对价”包括但不限于金钱，助推金融监管者管制目标的更顺利实现等。
事实上，随着互联网金融的不断发展，互联网金融企业的数量日渐增多，互联网金融企业的实力日渐提升，互联网金融企业为了自身的利益，彼此之间抱团的现象将日渐明显，“管制俘获”的动力及能力都将进一步提升。在发展过程中，彼此之间既有竞争，又有合作，合作是为了争取有利于既有互联网金融企业的政策，是为了赚取更大的额外收益，此种利益交织、利益一致促使他们形成了事实上的利益集团，他们通过组建全国性或地方性的互联网金融民间组织来采取一致行动，进而影响政府监管者的政策、决策，以获取巨大的利益。此种情况下，为了有效克服互联网金融监管领域中的“管制俘获”现象，更加有必要不断完善互联网金融监管行政法律制度，以此来规制、规范监管者及被监管者的行为，进而尽可能地减少“管制俘获”现象的发生。
四、互联网金融监管行政法律制度之构建
（一）革新行政法理念：对互联网金融监管原则吸收与借鉴
在传统行政体系和行政法框架下，行政法理念更多的还是围绕政府如何“用权”、法律如何“控权”展开，在对社会和经济生活的调控上体现的是政府如何“管好”，这是一种典型的单向权力思维模式，是管制行政思维的必然产物。而公共行政改革以政府职能收缩和市场价值回归为目标的方向的变化，也逐步改变了行政体系，影响着传统的行政法理念，行政机关开始逐步把行政对象置于与其平等的地位来思考问题、解决问题、管理社会，在行政手段上也逐步开始运用行政契约、行政指导等民主性的手段，服务的行政思维开始深入公共行政，影响行政法理念。在互联网金融领域，本身就具有非常强大的公众参与的基因，一个受到认可的金融产品，在互联网平台上，能够以超越过去千万倍的速度传播，传播范围的广泛性在理论上甚至可以直达全球，这个过程本身就不是依靠强制手段来实现的，而是依靠互联网平台上各个受众的自觉，他们本身是平等的。行政主体对互联网金融产品供给者和需求者的监管不能单纯依靠强制手段，在“管”的同时要提升服务意识，融入“管制”+“服务”的行政理念。同时，还需要进一步考虑互联网金融监管方面的其他原则，将相关基因与“管制”+“服务”的行政理念进行融合，在互联网金融监管行政法律制度构建中，创新性地融入适度监管、分类监管、协同监管等互联网金融监管原则，打造适用于互联网金融监管的行政法理念。
（二）重构监管主体：科学厘定互联网金融监管权力配置
作为一种范式，行政主体理论构成了我国行政法学体系的一块基石，对学术研究之促动众所公认。[10]在对互联网金融监管的研究中，提及行政主体，主要可以落脚在监管主体上。改革开放以来，我国共进行了八次规模较大的政府机构改革。金融监管主体也从中国人民银行一家逐步演化出中国银监会、中国证监会和中国保监会，形成以“一行三会”为主导的金融监管机构体系。2018年的政府机构改革，打破了维持十余年的金融监管架构，将中国银监会和中国保监会进行整合，目前“中国银行保险监督管理委员会”已正式挂牌，虽然机构整合并非只是挂牌那么简单，但不同金融业态监管部门的整合已表明国家致力打造综合金融监管体系的态度，监管部门的整合在某种意义上也代表着对过去理论上坚守的金融领域“分业经营”“分业监管”理念的松动，“混业经营”、综合监管或将成为未来的趋势。互联网金融从诞生开始，其内含的既具传统金融的普遍基因又具独特属性，决定了对互联网金融的监管不能单纯依靠传统的金融监管机构，而至少应在不打破现有行政主体框架的前提下，在新成立的中国银行保险监督管理委员会和中国证监会的体系内分别设立专司互联网金融监管的部门，并建立相应的联络机制，构画出科学合理的权力框架体系，赋予互联网金融监管部门包括行政许可、指导、检查、处罚等一系列相应的监管权力，确保权力法定、配置合理，既有力保障互联网金融监管之所需，也最大限度避免“有限理性”及“管制俘获”。
（三）完善准入立法：把好互联网金融行业的“入门关”
论及准入问题，在行政法学者的第一印象里就会立即与“行政许可”联系起来。在互联网金融领域，政府赋予某家企业从事互联网金融特定领域内的经营权限，必然要通过“行政许可”这一行政行为，按照现行的《行政许可法》规定，行政许可的达成需要经过申请—审查—准予的过程，其中申请侧重由行政相对人完成，而审查和准予则主要由行政机关完成，双方的行为共同构成了一个完整的行政许可行为。目前，除了国家层面的《行政许可法》之外，在金融领域，中国人民银行、证监会、原银监会及原保监会均颁布实施了各自领域内的行政许可规章，对证券、银行及保险领域内的行政许可事项进行规范，如原银监会颁布的《行政许可实施程序规定》，但也只是对行政许可的程序性事项作出了规定。从严格意义上而言，监管部门仅仅只是把行政许可立法作为程序法来加以看待，对金融行政许可的受理条件、审查标准等没有在行政许可方面的立法中作出规范，而是仍然试图依靠某个金融具体领域的立法来对行业准入作出限定。目前，尚没有针对互联网金融领域的准入作出有针对性约束的制度体系，如果在行政相对人针对某个互联网金融领域从事经营活动提出许可申请时，行政监管机构仍然按照传统金融监管思维、传统金融监管模式及传统金融监管立法对互联网金融进行审查，则必然不能满足互联网金融创新发展的需要，其结果必然会因为“过度监管”而扼杀一些可能具有较强发展潜力的互联网金融形态，因此，确有必要制定专门针对互联网金融的许可办法，既要确保不满足条件的坚决不能让其进入互联网金融领域，也要确保许可立法设定的标准符合互联网金融发展的特点和要求，做到标准适度与执法从严的平衡。
（四）强化处罚立法：让互联网金融监管对象“不敢越雷池半步”
行政处罚是我国行政机关实施行政管理的重要手段之一，[11]在国家行政权力体系中占有十分重要的位置。在互联网金融领域，风险频发、乱象不断、违法现象徒增，究其原因，很重要的一点就是缺乏针对互联网金融领域的专门性行政处罚体系。相比于传统金融，互联网金融是一个充满“暴利”的领域，短期内就能造就很多“亿万富豪”，而其因违法所付出的代价则显得“微不足道”，这也让很多人为之迷失，让互联网金融成为近年来违法犯罪较多的领域之一。显然，这既不利于国家金融管理秩序的有序稳定，也不利于社会和谐和金融消费者合法权益的维护，因此，构建互联网金融监管行政法律体系就必须打造互联网金融行政处罚体系，在行政处罚上要严之又严，处罚的目的就是旗帜鲜明地打击互联网金融领域的违法违规现象。不仅如此，还要特别注意互联网金融领域行政违法行为的类型化研究，比如，有学者指出，根据各种互联网金融机构在支付、信息处理、 资源配置上的差异，可以将现有互联网金融机构划分成五种主要类型：（1）金融互联网化，包括网络银行、 手机银行、 网络证券公司、 网络金融交易平台、 金融产品的网络销售；（2）移动支付与第三方支付；（3）基于大数据的网络贷款（以阿里小贷为代表）；（4） P2P 网络贷款；（5）众筹融资。[12]可以以此为切入点，研究总结各个互联网金融领域违法行为的特点，提出并制定有针对性的行政处罚措施，使互联网金融行政处罚体系实现全覆盖，体现针对性，彰显威慑性。
（五）健全救济体系：为互联网金融消费者构筑权利保障之“铜墙铁壁”
行政法律救济体系是一个涵盖行政复议、行政诉讼、国家赔偿的完整法律系统，其功能不仅在于定纷止争、解决纠纷，而且在于监督行政、发展法律，[13]更重要的是，完善的行政法律救济体系可以给处于被管理对象地位上的组织和个人的权益保护提供牢靠的“安全网”。随着我国行政法律救济体系的日益完善，越来越多的公民和组织拿起行政诉讼等法律武器，为捍卫自己的权益与政府机关在法律的博弈场上开展较量，并最终赢得了“官司”，保护了自身利益。在互联网金融监管领域，健全救济体系，不仅可以为金融消费者权益保护提供一道道坚实的屏障，更是建立了一套对政府机关或其他行政主体行使互联网金融监管权力行之有效的社会监督体系，是互联网金融监管行政法律制度不可或缺的重要组成部分。一方面，行政救济体系可以很好地平衡以金融消费者为代表的公共利益和以金融机构为代表的相应利益，如前所述，金融机构基于自身“实力”，在金融交易中往往处于强势地位，“恃强凌弱”在互联网金融领域并不鲜见，完善的行政法律救济体系可以有效平衡两者之间的利益冲突，有效保护金融消费者的权益；另一方面，无论是金融消费者，还是金融机构，在遇到行政主体违法行政、权力滥用、怠于执法时，向法院提起诉讼，通过救济途径可以对行政权力进行控制，以减少“权力寻租”或“管制俘获”。
结语
互联网金融风险持续爆发的事实，各具体业态的“暗流涌动”，加上金融消费者权益容易遭受损害而以其一己之力难以应对的现实，都反映出“需求侧”呼唤互联网金融监管行政法律制度的迫切期待。政府的有限理性，在互联网金融发展中同样会表现出的“绝对利己”，还有互联网金融领域并不鲜见的“管制俘获”，也表明“供给侧”对互联网金融监管行政法律制度有着同样的期许和期待。虽然我们并不能指望互联网金融监管行政法律制度的建构和完善成为医治互联网金融发展中“百病”的“良药”，但理论的分析与事实的验证，一再说明互联网金融监管行政法律制度是不可或缺的。笔者期待本文“抛砖引玉”，能够引起学界对互联网金融监管行政法律制度研究的关注和兴趣，进而为相关制度的构建贡献更多智慧。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李有星,陈飞,金幼芳.互联网金融监管的探析［Ｊ］.浙江大学学报（人文社会科学版），2014（7）.
[2]叶旺春.互联网金融与现行监管规则［Ｊ］.科技与法律，2014（3）.
[3]陶震.关于互联网金融法律监管问题的探讨［Ｊ］.中国政法大学学报，2014（6）.
[4]中华网新闻，http://news.china.com/domestic/945/20151216/20951419.html，2015-12-20.
[5]黄震,邓建鹏等.互联网金融法律与法律控制［M］.北京：机械工业出版社，2014：20.
[6]高汉.互联网金融的发展及其法制监管［Ｊ］.中州学刊，2014（2）.
[7]顾肖荣,陈玲.试论金融消费者保护标准和程序的基本法律问题［Ｊ］.政治和法律，2012（6）.
[8]陈洁.投资者到金融消费者的角色嬗变［Ｊ］.法学研究，2011（5）.
[9]齐明山.有限理性与政府决策［Ｊ］.新视野，2005（2）.
[10]沈岿.重构行政主体范式的尝试［Ｊ］.法律科学，2000年（6）.
[11]应松年.行政处罚法教程.北京：法律出版社，2012：1.
[12]谢平,邹传伟,刘海二.互联网金融手册［M］.北京：中国人民大学出版社，2014：209-229.
[13]何海波.行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2016：30-56.
[作者简介]梁松，中国政法大学法学院博士研究生，中国政法大学公正司法研究中心副研究员。
