[摘 要] 科创板的设立和运行是我国资本市场改革和证券市场监管改革的试验田，科创板的制度设计围绕着注册制展开，将为各项改革积累经验、树立样本。改革的成败取决于政府职能转变和依法行政的落实程度，文章对科创板制度设计中相关的五个行政法问题展开探讨，认为通过法律制度的进一步完善，可以为科创板的平稳运行和实现如期目标提供更为坚实可靠的制度支撑和保证。

　　[关键词] 科创板；资本市场；证券监管；依法行政

　　[中图分类号] D92                                        [文献标识码] A

　　科创板（Science and technology innovation board）的设立是中国资本市场改革的头等大事，是中国证券市场监管朝市场主导迈进的一大步，是中国政府改革坚持市场导向的一大步。这一步的跨越实属不易，正如习近平总书记主持中央全面深化改革委员会第六次会议时所强调的“对标重要领域和关键环节改革，继续啃硬骨头确保干一件成一件”“在上海证券交易所设立科创板并试点注册制是实施创新驱动发展战略、深化资本市场改革的重要举措”。[1]中国证券监管的改革是真正“有思路”“有方案”“有行动”。党中央、国务院和证监会是在全面建设法治中国、提高国家治理现代化的国家战略安排下，对具体领域已经有清晰路线图的情况下，稳扎稳打、按部就班推行，通过具体制度变化来实现模式转变、系统升级。这其中的意义就是要“发挥科创板改革试验田的作用，形成可复制可推广的经验”。[2]

　　科创板是证券监管改革和完善的“先遣队”和“试验田”，将为后续改革提供样本，只能成功不能失败，可以说，科创板承担着这一轮我国证券监管改革的重任。然而，科创板运行真正成败与否，实质上取决于依法行政和政府职能转变能实现到何种程度。这意味着不仅在整体框架的设计上要思路清晰、目标明确，在具体细节的设计和落实执行上更为重要。在具体规则制定上，应当通过更具有开放心态和包容精神的开门立法，广泛听取意见，通过交锋讨论真问题，把与科创板有关的规章、规则和指引等精心打磨，使条文本身具有鲜明的时代性、先进性和科学性。2019年中国证监会和上海交易所发布了《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（2019年3月1日中国证监会公布施行，以下简称《科创板注册办法》）《科创板上市公司持续监管办法（试行）》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《保荐人通过上海证券交易所科创板股票发行上市审核系统办理业务指南》《科创板创新试点红筹企业财务报告信息披露指引》《上海证券交易所科创板股票上市委员会管理办法》等多个规定，这些规定涉及很多行政法问题。本文针对科创板运行的五个行政法问题展开讨论，包括交易所的法律定位、交易所审核行为的法律性质、审核标准和程序的完善、相关救济制度的完备以及政府强制股票购回，这些问题都应当引起高度关注和深入研究。

　　一、证监会和交易所的关系要进一步理顺

　　科创板区别于其他上市机制的最大不同就是将上市审核制改为注册制，这意味着：第一，决定企业能否上市的条件发生本质变化，不再是证监会以其所确定的标准来决定谁可以上市、谁不可以上市，而是转变为申请上市企业所披露的信息是否全面、真实。第二，证监会和交易所的角色发生重大变化。证监会不再行使实质审批权，而是对交易所提交的材料进行形式审核，交易所从过去证监会的执行机构转变为实际履行审查义务的主体。也就是说交易所将“现身前台”，冲在上市企业是否满足信息披露要求审查的第一线。

　　如何认定和处理二者的关系，不仅关系到日常工作的配合和衔接机制，而且关系着我国证券市场的未来基本走向。历史上，二者的关系长期是一种政府与准政府的关系。由于交易所成立的历史背景、人事任免、权限范围等原因，交易所实际上很难摆脱“官办”色彩，虽然其性质上是事业单位，但是在上市、退市等重大事项上，交易所不具有真正意义的决定权，更多是证监会权力下放和委托的机构。正因如此，交易所的法律定位、行为的法律性质都曾反复被讨论，莫衷一是，认为应当将交易所转变为公司制或保留为会员组织的意见各执一词。

　　科创板此次规则设计迈出了具有历史意义的重要一步，能否真正实现注册制，证监会和交易所关系的实质性突破是关键。交易所的法律定位暂且搁置不谈，交易所无论是事业单位还是公司，证监会守住边界，交易所依法遵规、有所作为，按照法定标准对上市进行专业审查并作出决定，方能为整个注册制乃至上市基本制度变化提供坚实基础。

　　按照目前的制度设计，证监会在收到交易所报送的材料有三种处理方案：一是发现交易所“对影响发行条件的重大事项未予关注或者交易所的审核意见依据明显不充分”，要退回交易所补充审核。二是认为交易所存在需要进一步说明或者落实事项的，证监会提出反馈意见。三是依照规定的发行条件和信息披露要求，在交易所发行上市审核工作的基础上，履行发行注册程序。从注册制的内涵来看，[3]证监会不应当是对交易所报送材料进行实质性审查。科创板证监会注册的法律性质存疑，按照注册制的制度设计，应当不对交易所的审核意见进行实质性审查，因此注册应当与一般上市中的审查有本质区别，不属于行政许可。但是《科创板注册办法》第二十九条又规定“中国证监会应当按规定公开股票发行注册行政许可事项相关的监管信息”，使用“注册行政许可”的表述，似与注册制定位不符，抑或科创板注册制与国际通行的注册制有区别，这一许可是否属于行政许可制度与注册制的折中，还有待再讨论。仔细研读上述规定，会发现在决定可否上市还是给证监会保留了一些实质审查的空间。到底什么是“重大事项”，什么才是“予以关注”，什么情况下才是“审核意见明显不充分”，都有相当宽泛的理解和解释空间，需要进一步说明或者落实，证监会有很大的裁量空间，甚至如果只是关注这些条款，无法得出证监会在注册制下的审查有无本质变化的结论。可以理解的是，证监会和交易所关系的变化是需要随着情势变化予以动态调整的，但是，从制度的可预期性来讲，二者的关系特别是在法律条文的表述上，更为清晰明了的权责关系将更有利于发挥二者应有的作用，为注册制的长久运行提供坚实的制度基础。因此，注册制在实践中落地还要取决于证监会是否真正放权给交易所，取决于证监会和交易所的关系会不会发生实质性变化，有待长期观察。

　　二、交易所行为的法律性质需要厘清

　　《证券交易所管理办法》（2017年8月28日中国证券监督管理委员会颁布，自2018年1月1日起施行）规定，“证券交易所依法全面履行一线监管职能和服务职能”“证券交易所按照章程、协议以及上市规则决定证券暂停上市、恢复上市、终止上市和重新上市”。长期以来，我国上市与否的判断实际上是由行政机关即证监会作出的，交易所没有实质审查的权力。虽然在具体的审查和决策机制上不断完善，不完全是按照行政一般性事务的决策机制来完成，但是仍然难以摆脱行政管理的惯性，也就难以避免行政管理的弊端，上市决策的行政色彩强而离市场规律远。

　　科创板将注册制作为整个上市的基石，要由交易所完成专业审核，作出是否上市的决定，然后再提交证监会注册。交易所拥有对上市与否生杀予夺大权，这一权力的性质是什么？交易所对成为会员的公司和券商还有管理权力，这些权力是一样的吗？对符合退市条件的，交易所还有决定退市的权力，退市的权力是什么性质？

　　学界对这些权力的定性讨论由来已久。不少观点认为交易所是会员制组织，对会员的管理属于行业自律，是自治权力。也有观点认为交易所是准政府机构，权力是准行政权。还有观点认为应当区别开来，交易所日常对会员的管理行为属于自治权力，而决定退市这种对企业重大权益产生影响的行为应当是行政行为，属于法律法规对交易所的授权。那么决定上市的权力，也不简单是是否批准成为会员，在中国的国情和语境下，对企业而言，批准上市与否的影响与退市一样巨大。我国台湾地区的经验做法可资借鉴，台湾地区法院认为上市和退市决定不是一般的民事行为，而是行政行为。[4] 综合多重因素，笔者也认为，交易所其他日常的管理活动可认定为民事行为，属于自治组织的自律行为；上市退市的决定认定为行政权力为宜。将交易所审核的权力纳入行政法的范围来考察，对企业权益的保护更有利，也可以通过适用行政法的基本原则等对交易所的行为予以规范和改进，更加强有力地推动资本市场管理的法治化、规范化，为整个资本市场改革保驾护航。

　　三、交易所审核制度要完善

　　正如前文所述，交易所关于上市的决定是行政行为，审核过程就应当遵循行政法的基本原则和制度。但是，在注册制下，这一审核仍然应当与证监会的审查有本质区别，交易所的审核是围绕息披露展开的，而非是否符合实质上市条件，交易所要确保的是依法尽职履责，对上市公司和保荐机构等提交的各种材料的完备性，也就是信息披露是否真实、准确、完整以及是否有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏进行审查，在其职责范围内对真实性作形式审查，而非实质审查。如果出现披露信息虚假、错误等情况，责任主体仍然首先是上市公司和保荐机构，甚至律师、注册会计师、资产评估人员、资信评级人员等。所以，证监会在其部门规章《科创板注册办法》中从不同角度反复表达这一核心内容，第五条规定，“发行人作为信息披露第一责任人，应当诚实守信，依法充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，所披露信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第八条规定，“同意发行人首次公开发行股票注册，不表明中国证监会和交易所对该股票的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证，也不表明中国证监会和交易所对注册申请文件的真实性、准确性、完整性作出保证。”交易所不对披露的信息真实性承担责任。但是如果交易所审核没有按照审核的标准和程序，或者存在玩忽职守、滥用职权，则另当别论，交易所要承担违法作为或者不作为的法律责任，交易所不因为注册制获得“护身符”不承担任何责任。

　　交易所审核制度需要完善，内容和程序要精雕、救济要完备。现在对科创板的描述是“符合科创板定位，面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求，符合国家战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营，具有稳定的商业模式，市场认可度高，社会形象良好，具有较强成长性。”①这一规定只是笼统概括地对在科创板上市的公司描述，好处是具有相当的包容性，可以根据实际情况予以定夺裁量，弊端是标准尚不够清晰明了。对于交易所具体审核而言，适用何种标准来作出判断和甄别，是否真的因为信息披露满足真实性、准确性和完整性，而不对企业是否符合科创板上市公司定位作出实质性判断。无论是交易所还是证监会，都无法完全能对上市公司符合条件作出准确判断，应当交给市场作出选择。更为重要的是，在出现股价波动甚至动荡的时候，真正做到按照中央的要求，市场的归市场、政府的归政府，不产生政府的越位，给市场以时间自行调整、完善的机会，真正发挥市场机制的作用，从而为科技企业的生存和发展创造长远健康的市场环境。为了实现这一目标，应当将上述对科创板上市企业的笼统描述，从法律技术上转化为审核的具体条件和标准，而且确保这些条件和标准是科学可行的。

　　此外，对科创板，交易所的监管公开透明度更应当加强，申诉复核程序应当更为完善，交易所与证监会的报告和沟通机制也应当更加健全。

　　四、证券监管机构的事中事后监管要跟上

　　我国政府监管是以行政许可为核心建构的系统，行政处罚、行政强制、行政检查等一系列监管手段也都是围绕行政许可展开的。各个监管领域存在着程度不同的路径依赖，即依赖行政许可来实现监管目标。很多情况下，政府如果不审批，就不知如何监管。证券监管是我国部门行政法发展最快的领域之一，已经在诸多方面取得很大进步，但是在行政许可的路径依赖上，也未能“免俗”。注册制改革多年以来雷声大，雨点小，此次借助科创板终于实现，行政许可路径依赖问题可望在证券监管领域率先解决。

　　正因为政府更多倚重行政许可，政府从事前监管向事中和事后监管转变在实务中推进的紧迫性难免不足。科创板的注册制要成功落地，事中事后监管必须及时有效跟上，证监会的执法要加强各种证券监管措施、行政处罚和行政复议的公正公开。

　　以行政处罚为例，根据学者们对2015—2018年证券行政处罚案件的汇总分析，从处罚数量和金额来看，证监会行政处罚委及派出机构处理的案件数量和金额均呈现上升趋势。“究其原因，2015年股市发生异常波动后，证券监管部门按照党和国家的部署，树立‘重典治乱、猛药去疴、刮骨疗毒’的理念。这意味着对于资本市场里的各类违法犯罪行为都采取零容忍态度。”[5]从监管重点来讲，行政处罚根据当年证券市场的发展情况调整，其中信息披露违法涉及的中介机构新增案件数量呈现总体上升趋势，2016年、2018年内幕交易违规行为占比最高，近两年证券监管重点则放在证券服务机构未能勤勉尽责出具虚假文件类上。[6]为了给行政处罚的程序增加公正性和公开性，2015年证监会正式发布重新制定的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》，加大了对行政相对人听证权利的保护力度，新增行政相对人申请查阅证据的权利。在此基础上，证监会及其派出机构积极落实《听证规则》并依法实施行政处罚听证。从2015年到2018年，不仅申请听证的行政处罚案件的数量有了客观明显增长，证监会也通过听证更好地实现对行政处罚案件的审理。可以预见的是，对科创板上市的企业和其他各类主体而言，未来在面对证监会及其派出机构监管时，因为注册制的实施，法律风险会发生很大变化。对监管机构而言同样如此，如何通过行政处罚重点的转变为注册制的良好运行提供保障，还有不少工作要做，要将保护投资者合法权益作为监管的重点，加大对欺诈发行、信息披露违法、内幕交易、操纵市场等违法行为的执法密度，特别是针对信息披露，强调在受理、审核、注册、发行、交易等各个环节对信息披露的真实全面进行监管，从行政调查、行政证据、行政处罚听证和行政处罚决定的作出都要根据现实的发展深入研究并进行必要的调整。[7]更为重要的是，要有更多制度设计，更好地保护行政相对人和利害关系人的合法权益，既不放纵任何严重违法行为，也不冤枉任何无辜市场主体或者出现过罚不相当、显失公正的情形，进一步增强行政处罚的公正性，进而增强行政处罚的权威性。

　　继续加大科技监管的探索力度，推进行政执法和解等制度，探索行政复议的完备等，提供更为强有力的权利救济制度支撑。调整应对行政诉讼的态度和策略，客观看待加大执法力度后引起的行政诉讼案件数量增加，鼓励和支持行政相对人及利害关系人通过法定渠道主张合法权益，积极配合人民法院对证券类行政诉讼案件的审理，包括对规范性文件提起的附带性审查，证监会应当为全国树立支持法院执行这一新的制度设计的榜样。

　　五、股票回购的法律冲突要化解

　　《科创板注册办法》对股票购回新增强制性规定。征求意见稿第六十八条第一款规定：“发行人有本办法第六十七条规定的行为，已经发行上市的，中国证监会在作出行政处罚的同时，可以责令上市公司及其控股股东、实际控制人在一定期间从投资者手中购回本次公开发行的股票。”第二款规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人在法定期限内不申请行政复议或者提请行政诉讼，又不履行购回义务的，中国证监会可以依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。”这一规定创新性地提出对不符合发行上市条件、以欺骗手段骗取发行注册的上市公司予以处理的一种新的行政措施，但是，此规定存在法理不通、缺乏法律依据的问题。

　　综合本条第一款和第二款的规定来看，其意图是行政机关有权作出强制购回股票的决定，那么这一强制购回股票的决定涉及上市公司的重大权益，在性质上应当属于《行政处罚法》第八条规定的其他类别的行政处罚。继而在行政相对人不执行行政处罚决定，又不申请复议和诉讼时，行政机关要向人民法院申请非诉行政执行。但是，强制上市公司购回股票属于为上市公司设定义务，作为其他种类的行政处罚，仅有法律、法规才有权予以设定，而部门规章没有权限，这条规定违反《行政处罚法》，缺乏上位法依据。

　　最终颁布的《科创版注册办法》第六十八条规定：“对发行人存在本办法第六十七条规定的行为并已经发行上市的，可以依照有关规定责令上市公司及其控股股东、实际控制人在一定期间从投资者手中购回本次公开发行的股票。”与征求意见稿相比，增加了“依照有关规定”，但是仍然没有明确所依据规定的法律位阶。

　　之所以在规章中有这样的规定，概因股票市场起起伏伏，在出现欺诈发行时，人们对通过民事法律救济途径来对投资人的权益进行保护信心不足、批评不断。因此，强制购回股票的方法似有必要，进而通过行政监管部门申请人民法院强制执行，从监管的效果上来讲也是可行的。但是，从法治的角度来讲，还是应当通过修改法律的方式来使得这一措施获得合法依据，需要在修改《证券法》时予以明确。2019年4月26日全国人大发布的《证券法（修订草案三次审议稿）》第四十二条出现了与之有关的内容，即“国务院证券监督管理机构对已作出的证券注册决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行的，停止发行；已经发行的，可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券”。[8] 《证券法》的修改将很好地解决法律依据问题，对于科创板的相关规定，还需要进一步完善，一是如果《证券法》采用“回购”“买回”的概念，那么《科创板注册办法》应当同步修改。二是对回购这一行为的执行，是通过行政救济途径解决，还是通过民事救济途径解决，有待探讨。虽然政府介入对科创板发行的违法处置具有行政便利、效率等优点，但是从长期效果来讲，依靠投资者使用民事诉讼的法律武器更好，既有助于培养市场自发力量，也能避免政府深度介入矛盾纠纷。因此，在《证券法》修改之后，《科创板注册办法》第六十八条的规定可以细化，修改为：“发行人有本办法第六十七条规定的行为，已经发行上市的，中国证监会在作出行政处罚的同时，可以依法责令上市公司及其控股股东、实际控制人按照承诺履行从投资者手中回购本次公开发行的股票的义务。上市公司及其控股股东、实际控制人在法定期限内不申请行政复议或者提请行政诉讼，又不履行回购义务的，投资者可向人民法院提起民事诉讼。”

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]新华社.习近平主持召开中央全面深化改革委员会第六次会议[Z]. 中华人民共和国中央人民政府网，2019-01-23，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/23/content_5360657.htm.

　　[2]中国证监会新闻发布会答问实录[Z]. 中国证券监督管理委员会官网，2019-03-06，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201903/t20190305_351736.html.

　　[3]乔文兴. 证券法未动，注册制先行[N]. 人民法院报, 2015-12-28.李东方.证券发行注册制改革的法律问题研究——兼评“《证券法》修订草案”中的股票注册制[J].国家行政学院学报, 2015(3).

　　[4]张红.台湾证券交易所的法律地位及其监管行为的救济[J].行政管理改革, 2018(1).

　　[5][6]北京师范大学法学院、澄观治库.中国证券行政处罚研究报告（2015-2018年）总报告[R].

　　[7]李东方,证券监管执法类型及其规定研究[J].行政法学研究.2018(3).

　　[8]证券法（修订草案三次审议稿）征求意见[Z].全国人民代表大会官网, 2019-04-26, http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-04/26/content_2086620.htm.