杨志航
[摘 要] 宅基地使用权一味禁止抵押的深层次原因在于一旦允许宅基地使用权抵押将导致政府成为最终责任承担者。而《民法总则》将农村集体经济组织作为特别法人来规定则将从根本上解决这一问题，从而为宅基地使用权抵押提供了主体制度保障。应当坚持在“房地一致”的规则下，允许将宅基地使用权与建造其上的农村房屋一并抵押。为了保障宅基地使用权不流转至集体之外，应当赋予农村集体经济组织法人在相同条件下的优先购买权。
[关键词] 宅基地；优先购买权；农村房屋财产抵押；农村集体经济组织法人
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”2018年的中央一号文件更是在此基础上提出了宅基地的三权分置，即探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。《土地管理法修正案》也对宅基地的问题有所涉及，如规定不动产统一登记制度，将农民集体所有的土地登记造册确认所有权，其中用于非农地建设的，由县级人民政府登记造册，确认建设用地使用权；鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购；征收宅基地和地上房屋，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平合理补偿，保证被征地农民的居住权。允许符合法律规定下，集体经营性建设用地转让、出租或者抵押。
宅基地使用权的抵押问题事关中国农民的安身立命，具有非凡的意义，因此必须深入研究。鉴于我国正在进行民法典物权编的编纂工作，本文拟就宅基地使用权的抵押问题进行研究，以期助益于该制度的完善。
一、 宅基地使用权的抵押及其困境
在我国任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地（所有权）。在这种土地所有权被严格管控的基础制度框架下，唯有土地的使用权可以成为其他主体获得的土地权利，宅基地使用权作为土地使用权的一种，由于具有保证农民身份权利的属性，造成其在流转方式上更加受到限制，我国《担保法》以及《物权法》都对宅基地使用权的抵押采取了否定的态度。一个最为合理的解释是“宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在，如果允许对宅基地设定抵押权，一旦实现抵押权，就会出现农民无住所的严重情况，带来社会不安定因素，因此禁止以宅基地占用范围的土地使用权抵押。”[1]与宅基地使用权的抵押受到严格禁止不同，我国的法律并不禁止将房屋作为抵押物。根据《土地管理法》第六十二条的规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规定，不属于禁止性规定，而仅是一种管理性的规定。根据举重以明轻的原则，当然允许农村村民以其自有住房作为抵押物进行融资，其结果只是其宅基地的申请无法获得批准。
《物权法》这种允许房屋抵押而禁止宅基地使用权进行抵押的规定，必然将造成在农村房屋抵押权的实现过程中房屋所有权和宅基地使用权分离的弊病。通过拍卖、变卖、折价房屋，受让人将获得农村的房屋所有权，而保有宅基地使用权的农民却失去了房屋的所有权，并且也无法再在其宅基地使用权之上另行修建房屋。房屋所有权的主体与宅基地使用权的主体的不同，必然会产生冲突，物理意义上的“房地一体”与法律现实中的“房地分开”使得农村房屋的抵押在实践中很少使用。针对法律的空白，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售。”似乎通过这种“一刀切”的方式将问题解决。但是该通知的效力如何还值得商榷，况且其仅仅是禁止城市居民出售农民住宅，却没有禁止向农民出售，实际上也无法根本解决问题。
毫无疑问，中央提出的宅基地的三权分置正是为了妥善解决宅基地使用权无法进行抵押所作出的一项尝试，法律人的任务就是将这种政策通过法律加以表达。既然房屋住宅无法与宅基地实现分离，那就将二者一并抵押的举措也不失为一种解决办法，如此则必须从立法论的角度重新对宅基地使用权的抵押问题进行构建。
二、宅基地使用权——管制性过重的用益物权
我国传统理论仅认可宅基地使用权的占有和使用的权能，不承认其具有收益性权能。其原因在于尽管宅基地使用权是一种用益物权，但其具有特定身份性，同时兼顾着为农村农民提供基本的居住功能，如果还允许其享有收益的权能，则在我国还未能够全面建立农村社会保障制度的背景下，使得农民存在丧失基本生活需要的风险。
关于宅基地使用权权能不完整，体现在以下方面：
第一，在宅基地的取得上，需要经过政府管理部门的行政审批。《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家的规定。”依据《土地管理法》，宅基地的取得除了需要农民申请、土地所有权人同意以外，还需要经过政府及其有关部门的审批。
第二，在宅基地的主体限定方面，宅基地使用权的主体应当是本集体经济组织成员，其与土地所有权人之间存在一定的身份关系。城镇居民、法人和非法人组织等不能享有宅基地使用权；原来具有农村村民资格，后因上学、结婚、迁移等原因变更农业户口为城镇户口而失去村民资格的，也不享有宅基地使用权。
第三，宅基地流转方面的限制。由于宅基地使用权缺失收益之权能，因此，其出租、转让、抵押等是受到严格限制的。
上述这些内容的规定，都表现出宅基地使用权具有国家管制的浓厚色彩，而之所以国家要对宅基地使用权作出如此的设计，其原因在于要保证农村稳定和农民权益，解决农民最为关心的居住问题，因此有学者说“宅基地使用权不过是身披私权外衣的社会保障的替代品，充任着社会治理手段的角色。”[2]
政府之所以要对宅基地使用权进行如此严格的管制管制，除去宅基地使用权本身关乎我国数亿人口的安身立命之外，还有一个重要的原因就是对于宅基地集体所有中集体概念的虚位而导致一定农民失去赖以居住的宅基地所引发的风险将由国家来承担。其实，在宅基地使用权概念之上，存在着宅基地所有权的概念。根据我国法律规定，宅基地的所有权属于农村集体所有。宅基地的集体所有来自于人民公社时期，1963年中共中央出台的《关于各地对社员宅基地问题作一些补偿规定的通知》规定：“社员的宅基地归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。”“房屋出卖以后，宅基地的使用权随着转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”这一通知，不仅规定了宅基地的所有权归于集体（生产队），还首次规定了宅基地的使用权与其上的房屋所有权一同变动的规则。可以说彼时的规则，即正式承认了宅基地的所有权、宅基地的使用权以及其上的房屋所有权的关系，其规则为宅基地的所有权归属生产队，农户则拥有宅基地使用权，位于宅基地之上的房屋可以买卖、租赁、抵押、典当，宅基地使用权随着房屋的转移而转移。这一阶段，可以说是宅基地使用权政策的“宽松”时期。发生转变的时间节点在20世纪80年代，1981年国务院出台的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》规定：“分配给社员的宅基地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房、建坟、开矿。”《土地管理法》则规定：“宅基地属于集体所有，出卖、出租住房和再申请宅基地的，不予批准。”1995年的《担保法》则禁止将宅基地作为抵押物，《物权法》也延续了禁止的规定。可以说从1981年到现在近40年的时间里，宅基地制度受到了政府的严格管控。
如果从时间上算，这一段严格管控时间与我国《民法通则》的运行的时间大致重合。而之所以在这一阶段，国家对宅基地制度采取严格的态度，其原因在笔者看来就在于集体所有的主体虚位而导致的国家成为农民失地责任的最终承担者。我国《民法通则》中关于“集体所有”中的村集体的定位仅仅规定为：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”宅基地集体所有权属于集体土地所有权中的一种，是指农村劳动群众经济组织对于依法属于自己所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。作为完全的所有权，宅基地集体所有权理应根据集体土地所有权人的意志行使，但是为何《土地管理法》甚至《物权法》都将政府的审批作为行使的条件，体现出管制的色彩，其原因就在于《民法通则》对于农村集体经济组织性质的认定。农村集体经济组织是我国特有的经济组织形式。自1956年我国完成农业生产合作化运动，经历了从初级社、高级社，到人民公社、生产大队、生产队的发展变化。它是以土地集体所有为基础的合作经济组织。集体经济组织按照集体资产产权归属，依法经营管理本集体成员集体所有的资产。[3]宅基地所有权这种建立在集体所有意义之上的所有权概念，其主体具有团体性，是由个体成员所组织的集合体，集体之中的每一个成员都对于宅基地所有权享受权利，即集体所有集体财产、集体管理集体事务、集体分享集体利益等等。尽管在实践中，农村集体经济组织多能够形成调控自身成员的村规民约：有的通过集体章程的形式予以明确，有的则以成员众意作为议事准则，[4]但是都未能够明确集体经济组织所承担的责任。
2017年3月15日全国人大正式通过了《中华人民共和国民法总则》，其中将农村集体经济组织法人作为一项制度予以确定。这就意味着长期困扰着实践的“集体”主体虚位的问题将得到根本解决。农村集体经济组织法人是农民集体作为民事主体，在法律主体上的表现形式。其以土地为中心，以地缘为基础，集体资产属于本集体成员集体所有，不可分割，其资产大体上可以分为三类：第一类是资源性资产，其中最主要的是土地；第二类是经营性资产；第三类是非经营性资产，主要是用于公共服务的交易、科技、文化、体育设施等集体资产。农村集体经济组织赋予法人地位，适应了实践的呼唤和要求。农村集体经济组织法人的确定，使得这种主体在依法代表全体成员行使农村集体资产所有权，承担农村集体经济经营管理事物时，具有完全的自主性。在具体的实践中，农村集体经济组织法人将享有与其他法人同样的权利，如在工商部门登记取得经营资格、在国家质量技术监督部门取得组织机构代码证等。[5]
更为重要的是，将农村集体经济组织法人化，将使得其可以以其财产独立承担民事责任。农村集体经济组织法人，代表村集体从事经营活动，从事集体资产管理活动，以自己的财产独立的承担责任。除依法在农村土地承包过程中作为发包方对农村土地进行发包，执行县、乡土地利用总体规划等管理活动外，还可以对外从事经营活动，开发经济资源、发展集体经济并服务集体成员。这也为切实解决我国长期存在的“集体主体缺位”问题提供了方案。国家之所以要通过管控的方式对宅基地进行管理，其根本原因也在于此。一旦宅基地分配、流转出现问题，使得矛盾无法在集体组织内部之间解决，政府将不得不成为责任的最终承担者。但是农村集体经济组织法人制度的确立，则使得其可以通过自己的财产独立承担责任，将宅基地分配流转过程中的问题仍然限定在其农村集体内部解决，农村集体经济组织通过自身在经营其资产所获得的独立财产，独立承担各种责任，可以使得农民有更多的获得感，政府也避免成为最终风险承担者。
总之，宅基地使用权抵押问题不是一个单纯的物权问题，涉及农村相关民事主体。这也是为什么在民法通则时代宅基地使用权问题无法得到根本解决的关键所在。法律在不停发展，这种发展不能囿于法律自身，而应当投入到法律实践的沃土之中。庆幸的是，我国的《民法总则》正是在这种社会变革之中产生的符合中国特色并兼具21世纪时代特征的法律，它的颁布为解决我国长期存在的问题提供了依据。
三、宅基地抵押权实现的法律路径
中央为了慎重稳妥推进农民住房财产权抵押，探索农民增加财产性收入渠道，提出了农村宅基地的三权分置，即“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”并进一步提出了“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”的基本规则。这是中央关于农村改革的重要精神，其有利于促进农村集体经济的发展。政策需要法律来表达，如前所述，《民法总则》将农村集体经济组织规定为特别法人，已经为宅基地三权分置构建了主体制度基础，现在唯一需要论证的是为了实现抵押、实现农民财产性增收，宅基地使用权的抵押规则该如何设计。
早在2010年，中国人民银行联合中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会下发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》指出，要在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务。这些政策表明，宅基地使用权在符合特定条件下是可以进行抵押的。宅基地作为土地的一种，其上当然可以存在着不同的权利，这已经为我国的法律所承认。尽管我国将土地和建造于该土地之上的房屋当做不同的物来对待，但是却承认土地的使用权与房屋所有权之间的密切联系。这在我国称为“房地一体流转”规则。反观农村房屋的抵押，则并未采取“房地一体流转”的规则，但2005年《物权法草案》第一百六十二条第一款规定：“ 宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”似乎采取的是宅基地与农村住房一并处理的原则，遗憾的是，《物权法》放弃了该观点。随着实践的不断尝试，宅基地使用权抵押的呼声越来越强烈。关于宅基地使用权该如何抵押，有观点认为，宅基地使用权作为一种用益物权，就应当单独成为抵押权的标的。其理由在于，农民发展生产缺少资金，允许宅基地使用权抵押，可缓解农民贷款难的状况；鉴于不少农村存在着部分宅基地和房屋闲置的现象，为了物尽其用，也应该允许宅基地使用权抵押。[6]也有学者认为，宅基地使用权应当同房屋一并抵押。其理由在于，法律并没有对房屋的转让作出太多限制，也没有严格禁止农民以其房屋设立抵押，《物权法》第一百八十四条并没有禁止宅基地随同房屋一并抵押。笔者认为，宅基地使用权的抵押必须与建造其上的房屋一并抵押，其原因在于：尽管宅基地与房屋是两个不同的客体，但是如果法律上非要将二者的抵押采取分别处理的原则，则势必造成复杂的法律关系。参考我国城市土地的处理原则，采取“房地一体”原则将避免宅基地使用权归属一方，而房屋所有权归属于另一方的尴尬境地。农民对于自身住房享有所有权，其出租、抵押甚至出卖一直受到法律的保护。而宅基地使用权则并非如此，其承载着保障农民基本居住条件的历史责任，“有（宅基）地，有房”已经成为亿万农民根深蒂固的观念，只有将房屋所有权与宅基地使用权的抵押捆绑在一起，才不会使得宅基地使用权失去其保障农民居住权益的本质。
此外，还有一个理由就是，将宅基地使用权与房屋所有权一并抵押，而非允许宅基地使用权单独抵押，符合中央提出的宅基地使用权“适度”放活的精神。宅基地使用权在初次分配中要求主体具有特定身份、取得的无偿性以及无期限性已经体现了宅基地使用权的保障属性。但是作为一种财产，宅基地使用权并不是静止不动的，而是允许其流转、运行的。在初次分配下，作为一项具有保障属性的财产，宅基地使用权实际上的财产权能已经受到了抑制，但是这并不是说宅基地使用权本身就没有财产权的属性，已经取得宅基地使用权的权利人享有占有、使用和收益的权利，这也符合中央提出的保障农户宅基地用益物权，增加农民财产性收入的意旨。在流转的过程之中，宅基地使用权的财产属性已经彰显，宅基地使用权人可以通过定价的方式取得财产性收入，而交易的对方则基于合意取得该宅基地的使用权以及房屋的所有权。只要双方当事人就相应条款尤其是价格达成共识，则该种转让就充分实现了宅基地的价值规律。从原宅基地使用权人的角度，其实现了通过流转宅基地使用权以及房屋所有权来获取财产性收入的目的，并可以在此基础上通过特定的投资获得其自身的经济收入。将农民对自身的发展权交还给农民远比将农民捆绑在宅基地上更为有利于农民自身的发展。
在允许宅基地使用权与其上的农村住房一并抵押的情形下，现在需要考虑的是如何设计一种规则，使得一旦出现债务人履行不能抵押权实现时，保证宅基地使用权符合法律法规的规定。2018年的中央一号文件也强调“因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径，保障抵押权人合法权益。对农民住房财产权抵押贷款的抵押物处置，受让人原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内。”根据《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”2004年国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》也要求：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
上述的要求表明，在具体的规则设计当中，需要对抵押财产的受让人作出限制。这意味着，当抵押之宅基地使用权折价或者拍卖、变卖时，其受让人应当保证在本集体当中。从而防止城镇居民借机获得宅基地使用权。而解决这一问题的关键是坚持宅基地使用权与农村住房所有权一并抵押，抵押权实现时，将农村集体经济组织这一特别法人纳入流转对象，并赋予其优先购买权。鉴于农村集体经济组织已经具有法人资格，具有一定的财产、负有管理农村集体资产以及代表村集体从事经营、管理的职责，并能够独立地承担责任，因此允许这一特别法人作为受让人具有合理性，这也保证了宅基地使用权仍保留在本集体之中。而之所以赋予农村集体组织法人以优先购买权，则是其与该集体中之成员相比，除了具有更大的经济实力外，还具有管理集体资产的实力，通过优先购买权取得被抵押之宅基地使用权和房屋所有权，可以重新将取得的标的在本集体经济组织内部进行再次分配。赋予农村集体经济组织法人享有优先购买权是保证集体土地归属农村集体所有的体现。农村集体经济组织遵照法律的规定，代表农村集体行使权利和履行义务，通过优先购买抵押的宅基地使用权和房屋所有权，将一直处于管制形态的宅基地使用权重新归还给集体，符合国家对于宅基地使用权的管制性要求。
四、结论及试拟条文
在“三权分置”视野下，宅基地使用权将允许与房屋一同抵押，这是适度放活宅基地使用权的应有之意。为了保证宅基地使用权“保障本集体经济组织成员的住房基本要求，”本集体经济组织应享有优先购买权，作为再次分配的标的，允许其通过合理竞价获得宅基地使用权与房屋所有权。因此，于《民法典物权编》相关条文中，笔者试拟条文为：
第XX条 宅基地使用权与建造于其上的房屋一并抵押。
第XX条 处置抵押之宅基地使用权与建造于其上的房屋时，本集体经济组织法人在同等条件下享有优先购买权。
[ 参 考 文 献 ]
[1]孙礼海.中华人民共和国担保法释义[M].北京:法律出版社，1995:55.
[2]高圣平.宅基地制度改革试点的法律逻辑[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2015(5).
[3]石宏.中华人民共和国民法总则条文说明立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2017:230.
[4]陈小君，高飞，耿卓.我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告[J].法商研究，2012(6).
[5]石宏.中华人民共和国民法总则条文说明立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2017:237.
[6]黄松有.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2007:460.
