刘道远 闫娅君
[摘要]海南自由贸易港的建设要以法律制度为依托，同时要以法律制度创新来推进。法律制度创新能够除旧布新，服务于良好营商环境的建设目标；法律制度创新能够发挥制度优势，以先进制度促进社会经济发展，巩固自贸港的改革成果；法律制度创新对于提升海南自由贸易港法治化水平等也具有重要意义。海南自贸港在法律制度创新中不仅要处理好中央立法权和地方立法权、政府管制和市场自治、公法责任和私法责任、国家政策和国家法律等方面的关系，还要选择好恰当的创新路径，包括以法治实现为目标，以制度激励社会公众参与公共治理和完善社会纠纷解决机制等，最终实现海南自由贸易港建设的良性发展。
[关键词] 海南自由贸易港；法律制度创新；选择路径
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
2018年4月13日，习近平总书记在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话中郑重宣布党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系。[1]4月14日，《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(以下简称《指导意见》)发布，对海南全面深化改革开放作出重大部署。第十条论述了海南如何探索建设中国特色自由贸易港，支持海南在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制。习近平总书记的讲话和《指导意见》发布后，海南省委、省政府认真学习贯彻中央精神，明确要利用2至3年时间高标准建设全岛自由贸易试验区，并且从投资规范完善、贸易便利化、资本利率市场化、推动政府职能转变等方面提出了具体目标和方向。[2]
海南自由贸易港（以下简称海南自贸港）的建设，无疑要制度先行，让制度为自贸港的建设和发展保驾护航。海南全岛自由贸易港试验区的建设是过去所未曾经过的全新模式，如何在法律制度建设方面既能够与党中央的要求保持高度一致，同时又能够大胆创新，推动海南自贸港的经济社会全面发展，是摆在我们面前的一个巨大挑战。
一、海南自贸港法律制度创新的意义
海南建设中国特色自由贸易港的根本在于制度设计和制度创新，通过制度创新促进自贸港经济发展，使自贸港更进一步融入国际市场，使海南自由贸易区更进一步融入世界经济的发展之中。
（一）海南自贸港建设中重视制度创新有利于除旧布新，打造良好的营商环境
目前，海南自贸港建设中突出的问题是营商环境，这也是中国所有地方经济发展中的突出问题，因此海南自贸港建设中首先要啃掉这些硬骨头，破除体制机制弊端，调整深层次的利益格局。[3]李克强总理在2018年3月所作的《政府工作报告》中指出，优化营商环境，要求深化“放管服”改革，达到“解放生产力、提高竞争力，破障碍、去烦苛、筑坦途，为市场主体添活力，为人民群众增便利”的高度。优化营商环境，是针对我国经济社会面临的发展瓶颈精准发力。[4]所以，优化营商环境，必须坚持立足于海南地区社会政治经济的客观现实，坚持实事求是原则,走出一条符合海南特色和发展需求的政府与市场均衡发展道路。 [5]
世界银行近期发布的《2018年营商环境报告：改革创造就业》显示，中国在全球190个经济体的营商环境评价中，排名第78位。在北京师范大学政府管理研究院与江西师范大学管理决策评价研究中心联合发布的《2016中国地方政府效率研究报告》中，2016年省级政府效率排名，海南是第31位，位居全国最后。在海南自由贸易港建设中，市场主体的作用举足轻重，打造一流的营商环境，为更多企业创造留得住、发展得好的成长空间，才能不断激发市场主体活力和社会创造潜力，为海南全面深化改革开放打下坚实基础。当前海南面临的问题比较突出，如政府职能转变还不到位、经济增长内生动力还不够足、创新能力还不够强等。[6]海南省人民政府即将推出《海南省人民政府提高政府执行力十四条措施》，围绕“减少政府干预、优化业务流程、提升服务效率、降低运行成本”等方面下功夫，这些都是有益的尝试和探索。
（二）法律制度创新能够发挥制度优势，释放制度红利，激发自贸港经济发展活力
新制度经济学派以大量的现实研究为依据提出“制度至关重要(Institution Matters)”的理论命题，得到学界和实务界的肯定并得以践行，甚至有观点指出良好的规则制度是第一生产力。在海南自贸港法律制度创新中，我们要积极借鉴国际经验，发挥法律制度创新对技术创新和经济发展的推动和保障作用。海南岛偏处边陲一隅，文化相对于我国东部沿海和内地存在差异，各个阶层的观念也相对落后，对市场经济的特点和制度需求在认识方面也存在不足，所以，法律制度创新在海南自贸港建设中具有更大的理论和实践意义。
（三）制度创新能够提高海南自贸港的法治化水平，推动经济社会的全面发展
无论是海南自贸港的内生式发展模式还是对外开放型发展模式，都需要快速提高法治化水平，这是自贸港能够快速发展的首要条件。值得注意的是，海南自贸港的建设和发展离不开改革开放，在对外改革开放中，只有用法治手段，才能维护各利益方的合法权益。近些年，在国际投资中，随着各国发展竞争日益激烈，一些主权国家为了维护本国竞争利益，提出了标准不一的所谓国际投资“国家安全”审查。[5]随着我国对外投资的逐渐增多和对外投资利益保护纠纷日益增多，我国也在总结过去对外改革开放经验的基础上，颁布了《外国投资法》，其中规定成立高级别的“国家安全”审查体系，[6]以此应对其他主权国家立法的挑战。我国对外国投资的审查经历了比较长的历史阶段，在对外国投资审查的法治化方面不断尝试并取得了重大成绩。但是，由于我国的政治体制、法律体系、文化传统等方面的差异，对法律遵守和法律规范等方面的批评也较多。一些西方学者认为我国法律法规的抽象性有利于行政机关，为行政机关进行法律解释创造空间，这不仅增加了法律适用的不确定性和人为制造不合适的障碍，同时也存在行政权力滥用的危险。[7]这些都为自由贸易港的法治建设提供了宝贵的资料。
(四）通过法律制度创新，提高市场效率，发挥市场经济的活力
对于市场经济来说，缺乏效率的运行模式必将浪费资源，不利于增进社会福祉。所以，一些发达的市场经济国家都将市场效率放在经济发展的首位去考虑。从《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》可以看出，我们不仅提出了海南自贸港建设发展的目标，而且明确了具体的时间表，并在涉及国计民生、生态发展、市场建设等方面明确了具体的建设要求，这些方案设计都折射出对市场效率的关注和要求。也只有这样，才能够发挥市场经济的活力，才能够推动海南自贸港的发展。
尽管人们已经意识到效率的价值所在，但是因为传统观念和经济运行模式的影响，在制度规范中对效率的追求存在一些难以解决的问题，如效率在与公平等价值衡量交错时，对效率的淡化和压制、对效率分析框架的简单化等。[8]值得注意的是，法律制度建设中效率不是自然而然实现的，而是要发挥立法者的主观能动性。不可否认，制度创新在自贸港市场创新和市场效率提升中的地位和作用不可小觑，通过制度创新进而带动市场效率的提升和激发是经济发展必然选择的路径。[9]世界银行在《营商环境报告》中不仅将评估聚焦于当地企业在经营过程中的效率，而且还关注法治环境，对影响市场主体运行效率与质量的立法、执法与司法环节进行精细化评估。[10]
二、海南自贸港制度创新要处理好四种关系
（一）中央立法权和地方立法权的关系
中央立法权具有总领性、权威性的特点，一切地方立法权都是建立在中央授权的前提之下，在中央立法层面，要将权力进行细分，要处理好基本法之间，基本法与非基本法之间的关系，保障全国人民代表大会的立法权。
地方立法权是我国立法权体系的有机组成，其最早出现在20世纪50年代，最初在经济学领域最广泛探讨，后来被运用到政治学和法学领域。地方立法权的行使，首先，为地方因地制宜寻找解决问题方案提供渠道和合理性支撑。哈耶克认为，中央集权体制下整齐划一的公共产品供给，不如地方政府因地制宜调整公共产品供给，后者更能满足地方人民需求。[11] 其次，促进各地方之间进行相互借鉴、竞争、进步。海南自贸港地方立法创新与国内其他地区是总体上平行关系，单独看又具有特殊性，在海南自贸港建设中放宽地方立法权，有助于其与其他地区的学习和竞争，体现其制度创新的鲜明性。最后，有助于地方开展立法试验，减少中央立法授权地方立法进行试点的程序与时间。[12]
处理好中央立法权和地方立法权之间的关系，必须坚持法制统一。中央与地方各司其职，中央不再包揽全部立法权，但必须将其分内事情处理好。[13]在海南自贸港法律制度创新进程中，要处理好中央立法权与地方立法权之间的关系，就要实现中央与地方立法权之间的平衡。目前国内地方立法权已经出现了包容性扩张、重复立法、越权立法的问题，这些弊端在海南自贸港法律制度创新中都要尽量避免。
（二）国家政策和法律规范的关系
国家政策和法律都是国家治理的有效工具。新中国成立以后至改革开放初期，国家政策在国家治理和经济社会发展中发挥了十分重要的作用。改革开放以后，随着市场经济建设的不断深入，法治化水平不断提高，国家政策在国家治理中的作用有所减弱，但仍然举足轻重。从目前海南自由贸易区法律制度创新要求和法治发展水平现实来看，重新认识二者之间的关系并给予明确的定位仍然具有十分重要的意义。海南自由贸易区的建设是前所未有的事业，是改革中的新尝试，有很多社会关系并没有相应的法律规范进行调整，只能通过国家政策加以调整。而国家政策工具如果运用得好，也会发挥不可替代的作用，服务于国家政治和经济社会的发展。
不能否认，国家政策不等同于法律，在国家和社会治理中，我们要尽量减少国家政策的社会调整空间，扩大法律规范对社会的调整空间，恰当调整国家政策和法律规范的关系。首先，要充分发挥国家政策多面性、综合性、灵活性的特点，更好地通过国家政策带动法律制度的健全和完善。其次，发挥国家政策的引导作用，协助党的政策落地实施，最终通过法律形式确立下来。最后，要注意国家政策确立的科学性和民主性，最大限度实现国家政策适应市场经济和社会发展要求，以增进人民福祉为根本，在法治范围内发挥积极作用。
（三）国家管制和市场自治的关系
我国在确立建设市场经济体制后，国家的法律制度就开始不断地改进和转型。在这个过程中，如何处理好国家管制和市场自治的问题一直困扰着我们。本质上，我国市场经济法治建设进程明显体现了国家意志在制度形成中的重要作用，体现了国家主义特征。究其原因：一是中国在长达两千余年的封建统治中，国家威权主义一直延续不断。二是“父爱主义”的社会管理模式阻碍了民众权利意识的自觉，影响了市场自治法的产生和发展。三是国家在市场经济的发展过程中，不是一个处于超然的公共利益的代理人地位，而是一个具有市场利益的市场主体，所以，国家作为利益主体参与市场的博弈，在制度设计方面会体现出一定的管制性。
海南在建设自由贸易港过程中，针对法律制度创新要尽量弱化上述国家管制特性。目前我国立法中仍存在部门利益的纷争，甚至某些集团利益激烈博弈，导致最终形成的法律文件存在利益侵害，构成制度性侵权的结果，有时还会出现某些利益集团主导立法的现象。这种“集团利益法定化” 不仅会侵害公共利益，也会侵害弱势群体的利益，甚至会动摇人们对法律规范的信心，应当尽量避免。
（四）公法责任和私法责任的关系
公法责任与私法责任都具有正义、自由、秩序三方面价值的体现，但是二者的价值取向仍存在不同之处。公法责任强调平等性，责任主体违反公法产生公法责任，不因责任主体的级别高低而存在区别，以及违反公法门类的区别而存在差异。公法具有民主性价值，公法责任作为公法有机构成的一部分，也使得民主价值得以融入吸收。民主的规范性能够为公法责任的认定和落实提供推动性基础，而公法责任的有效认定及公法落实程度优劣则为民主性的加深提供信心支撑。私法责任更加强调违反平等主体之间的约定而产生的不利后果，体现一种契约精神。在私法中，双方意思自治是主要的划分依据，因此，私法责任更有利于在现实法律关系中处于弱势地位一方的利益，更有利于化解纠纷，维护良好的社会运行秩序。
正确认识和处理公法责任与私法责任的关系及二者在一定程度上的结合互补，在海南自贸港法律制度创新中具有现实必要性。首先，传统的公法责任立法技术已经不再适应海南自贸港制度创新的需要，以行政责任为例，大量规格化行政责任下还包括了对象特定和不特定的处分，[14]单方面规定公法责任主体的责任规制问题，一定程度上削弱了契约的价值运用，因此有必要在公法责任的制度创造中深入引进私法责任上的契约精神。其次，公法责任领域仍然存在着一些不容忽视的“形式化”程度较低的行政行为，[15]这就需要借鉴私法责任领域认定标准中的要式化，以弥补公法责任的认定不足。最后，在海南自贸港制度创新中，要激发市场及其他方面的积极性、创造性，就需要在处理公法责任与私法责任的过程中强化私法责任的地位，发挥社会力量公共执法的功能。
三、海南自贸港制度创新的路径
（一）以法治推动海南自贸港制度创新
制度创新是经济社会发展的巨大推动力，但是制度创新必须在法治的框架下展开。新中国成立以来在法治道路上的挫折要求我们必须坚持“法治定力”。[16] 在法律制度创新过程中，法治权威的树立是根本，“宪法是国家的根本法。法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威。必须把宣传和树立宪法权威作为全面推进依法治国的重大事项抓紧抓好，切实在宪法实施和监督上下功夫。”[17]法治化的实现，既要落实在立法完善上，进行理论创新，又要发挥法律实施的实践作用。
海南自贸港制度创新在立法层面也要有所突破。首先，要依法立法，坚持立法原则与立法程序的合法与权威，从源头上实现所立之法为良法。其次，法律要具有稳定性，这就要求不仅宪法和法律不能朝令夕改，还要求注重立法性决定在立法完善中的作用。[18]最后，要科学立法，注重立法的现实性和立法技术的先进性。
徒法不足以自行。良好的立法还需要强有力的法律实施手段的配合。法律实施包括不同主体对于法律的践行和遵守，实现从形式法治的“法律之治”到形式法治与实质法治融合的“良法善治”。[19]如何落实法的实施？首先，法律实施要与经济发展及社会转型相适应。在海南自贸港社会治理过程中，如果法律实施不与经济环境相适应，而是与地方经济发展阶段相违背，则很多关于经济建设、环境保护等的条文得不到具体落实，因此在法律实施的过程中要注重地方协调性。其次，在法的实施主体上做到明确与细化，在机关、政府、公民之间协调好利益关系，明确执法及监督权的行使主体。最后，要加强海南自贸港广大民众法治意识的培养。
（二）海南自贸港要强化私人执法制度建设
法律实施机制方面的创新是海南自贸港制度创新的一个重要内容。在现代西方国家法治化推动过程中，在制度层面不断加强私人执法机制的相关立法建设，推动私人在社会公共领域治理中发挥作用。笔者认为，海南自贸港法律制度创新建设中，也要重点研究这一问题，落实社会共治，增强私人力量在公共利益保护方面的作用。
公共执法在社会治理中具有举足轻重的意义，对于社会稳定和经济快速发展都十分重要。然而，由于公共执法自身固有的缺陷，基于公共监控下的公共执法系统并不能建立一个福柯式的“全景畅视”主义的执法信息系统，私人执法的介入促使信息流动，增加了公权力信息主体的信息汲取能力，营造出一种有效的私人社会管理参与机制。[20]同时，公共机构执法效率性差，“如果公共机构既不能从降低执法成本中受益，也不会从减少执法收益中受损，那么公共机构就会对提高执法效率漠不关心”，[21]私人执法机制有助于私人利益最大化，从而使执法效率最大化。由此建立私人执法机制以弥补公共执法机制的执法缺陷亦属必要。
一直以来，我国的执法模式都是以公共权力机关的行政管理式执法为主，而私人执法参与社会公共管理力量匮乏。海南省的情况也不例外，极少关注私人力量的社会公共治理功能，“试图通过公共制裁实现法律的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，或者未考虑调动私人与国家共同执法的可能性。”[22]所以，笔者认为，应该积极借鉴发达国家的经验，通过制度方式激励社会公众参与社会事务的管理。但就公共执法机制的缺陷来看，在海南建设中国特色自由贸易港需要完善促进经贸发展的执法体制，提升私人执法的作用，让私人执法制度与公共执法制度并行，建立二者之间的互补机制，将产生更好的法律效果，且符合法律本身对于执法效果的要求。
（三）推动海南自贸港纠纷解决机制创新
建立良好的纠纷解决制度体系与多元化争议解决机制是实现海南自贸港经济社会发展目标的重要保障。纠纷解决法律制度创新也要以法治实现为目标，我们必须面对以下挑战。
1.海南自贸港纠纷解决法律制度创新要以法治化、国际化、便利化为导向，要将建立和完善海南自由贸易港纠纷解决机制作为成功建设自贸港的有机构成部分。目前海南正在全力推进自由贸易港的建设步伐，将市场化、自由化、便利化和国际化作为市场发展的目标，争取建立良好的营商环境。这一目标的实现有赖于良好的诉讼纠纷解决机制，建立国际化、市场化、法治化和便利化的纠纷解决机制是海南自贸港建设的重要内容之一。
2.要做好海南自贸港司法程序与内地司法程序的衔接。海南自贸港司法程序的创新，属于我国内地法律的创新发展延伸和新背景、新要求下的制度创新。海南自贸港司法程序的创新，应该坚定不移地秉持宪法精神，保障落实宪法的原则和规定。内地要为自贸港纠纷解决的执行程序提供必要的协助与便利，既要区分与区际司法协助之间的区别，又要借鉴区际司法协助制度的立法精神与实践经验。
3.要做好海南自贸港司法程序与国际主权国家和地区司法程序的衔接。海南自贸港是沟通我国与世界其他各国的窗口，在纠纷解决过程中，必将涉及与其他国家之间的国际司法承认与协助，因此在自贸港司法程序的创新中，要全面考虑与其他国家之间的涉外司法程序协助制度构建的合理性。
4.借鉴国际经验，落实纠纷解决便利化要求。纠纷解决便利化，就是让当事人寻求解决纠纷的程序畅通、便利，是司法便利化的延伸。司法便利化就是让当事人更容易接近司法程序，让大众利用司法程序机制、参与司法活动时不再感觉“门难进、脸难看、事难办”。海南自贸港建设中，也要提供社会矛盾解决的通畅机制，包括在大规模团体诉讼、公共利益诉讼方面提供适当的法律程序；适应现代社会信息化的要求，提供有效的互联网诉讼程序和机制；建立多元化的纠纷解决机制；提供有效可实施的纠纷解决程序规则等。总之，在海南自贸港纠纷解决法律制度创新中，要使司法更容易接近，民众平等地利用司法程序解决纠纷。
5.大力构建和创新自由贸易港多元化纠纷解决机制的体系和框架。我国目前正处于法治强国建设进程中，司法体制和诉讼程序还不够完备，海南自贸港由于其涉外性较强，在后续司法实践中可能具有纠纷多发、利益冲突复杂的特点。因此，单纯依靠诉讼来解决纠纷，不利于处理好公平与效率的关系，也不利于当事人纠纷的解决，因此要建立诉讼与仲裁、调解的有机结合机制。
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[基金项目]国家社会科学基金重大项目“中国特色自由贸易港的建设路径及法治保障研究”（18ZDA156）；海南大学自由贸易港研究专项研究计划“海南自由贸易港投资制度创新法律问题研究”。
[作者简介] 刘道远，海南大学法学院副教授；闫娅君，西南政法大学硕士研究生。
