徐国冲 张晨舟 郭轩宇
[摘要]在市场经济体制中，政府监管是政府职能的核心。审批和执法是中国式监管的主要手段。本文从一种宏观的视角归结中国式监管的特点，剖析其内在的失效原因，指出重审批轻监管是中国式监管的弊病，并由此引发诸多流弊。因此，应重塑政府监管的中国模式，将风险监管运用于日常监管机制中。从运动式监管走向风险监管、建设风险监管型政府是推进国家治理体系和治理能力现代化的现实需求。
[关键词]政府监管；风险监管；运动式执法
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
国家治理现代化必然要重新定位政府与市场的关系。不同经济体制的国家都建立起了对市场的控制模式，从而表现出不同的监管方式和特色。改革开放以来，我国政府与市场的关系定位在不断调整，开始关注产品的质量以及生产安全，逐渐形成一种新型的政府监管模式。
一、中国式监管特点
我国政府监管的机构设置和制度建立是从计划经济体制脱胎而来，相应地中国式监管是从政企分开孕育而来；而西方政府监管是从自由市场竞争演变而来。发达国家政府监管的典型代表是美国和欧盟，虽然二者在监管的整体框架、手段方式、质量管控及风险预警系统上各有特点，但监管的法治化、预警化、一体化、信息化与知识化是共同特征。与之相区别，中国式监管呈现出以下特点：
（一）以准入控制配置资源的发证监管
作为一种政府监管行为，市场准入是一种政府监管机构允许有关市场主体（产品的生产者和消费者）和客体（产品）进入市场进行交易的制度。从几大主要监管部门的职责可以发现，我国政府在监管思路上基本相似：发证、监测、检查、执法，区别只在于监管职能的行使范围。总体而言，通过发证进行的准入控制是我国政府监管的主要手段，监测、检查和处罚则往往是为发证服务；执法也一直被主要用于对无证经营企业的惩处。
“发证”监管的关键点是控制市场的准入权，即通过发证等一系列许可文件赋予符合资质的市场参与者进入市场的权力。[1]因此，发证事实上构成政府配置资源的一种方式，由政府来确定哪些主体有资格进入市场和市场中参与者的数量，整个市场似乎就是非常有序地在政府的操控中运转。这样，监管部门集“三重角色”于一身，既是规制框架的制定者，又是规制措施的执行者，还是规制控制的监督者。
其实不然，发证对市场参与者的监控效果是随着市场进入审批环节的结束而减弱。在不完全的竞争市场结构中，一方面，市场参与者在获得准入许可之前，乃至进入市场后，都存在暗箱操作的可能性，例如向相关监管部门寻租、对于自身准入资质突击造假以获得许可等，在这种情况下，进入市场的企业也不一定是合法的参与者。更极端的情况是，那些未能获得许可的企业也可能利用监管漏洞强行进入市场扰乱市场秩序。另一方面，监管机构在使用发证的过程中也可能过于关注“发证成效”，即关注的是市场经营者准入许可的有无，并将主要精力放在驱逐“无证”的市场参与者，而对那些获得官方准入的市场参与者的产品和服务的提供质量与交易秩序，则疏于管控。
在发证式监管的思路下，由于政府没有能力完全消除无证生产经营活动，因而将大量精力投入对无证生产经营活动的围堵，这带来一种责任困境：即政府将获证和未获证的厂商生产或销售产品的安全风险全部承担起来，从而将政府推向无限责任的无底深渊。这时，许可证的发放也就逐渐沦为相关监管机构创租抽租进行权钱交易的工具，以及政府严苛追责的手段，甚至导致行政性垄断。
（二）联合执法成为常见的监管形式
由于政府监管权的分散，各个部门之间联合执法成为常态。联合执法之所以在政府监管中盛行，有其深刻的制度背景和迫切的现实需要，比如联合执法可以在一定程度上弥补法律规范不科学、操作性差的缺陷，独立执法力量不足、权力不够，需要跨部门协同合作以保证执法效果，防止有关部门推诿责任等。究其缘由，是目前的法律尚未对某些方面的社会问题及相关的管理主体权责作出明确的规定和完善的分工，这就导致了行政机关之间职能交叉模糊，为了避免管理活动的“真空”或“缺位”，需要跨部门的联合执法才能保证治理效果。
联合执法在包括食品卫生、质量监督、环境保护和工商管理等等 “老大难”问题中大行其道。通过归纳公安、工商、质监、税务、烟草专卖等执法实践，当前的联合执法主要采取以下几种形式：一是组成联合执法队伍。由多个相关部门派出执法人员组成联合执法队伍，共同参加联合执法工作。适用于突发事件和某些需要集中处理的事件。二是召开联席会议。由多个相关协作单位共同召开联席会议，形成联合执法长效协作机制，日常执法活动中按照联席会议的要求或协作机制的规定进行操作。三是派驻。某个行政执法机关派出专人进驻协作单位，或几个行政执法机关之间相互派出人员进驻对方单位，共同开展联合执法行动。四是联动。在涉及多个执法领域中，各行政执法部门依法履职、合作共治的联合执法模式。
联合执法在政府监管实践中被普遍使用，有其独特的优势。它有利于弥合政府监管中的缺位错位，提高了执法有效性。但是当前联合执法弊端重重，譬如大多数“联合”或者“执法”缺乏法律依据，导致问题丛生：一是容易造成执法主体之间的权责不清，导致部门之间的推诿和怠惰。一些部门在联合执法过程中往往背离了公共利益，而从“部门利益”出发，有麻烦就推，谁也不愿担责任。久而久之，那些负有监管责任的部门形成了“延迟履职”的路径依赖——小问题不及时处理，等停靠，直到问题积攒多了、严重了，再由联合执法队来集中处理。这种执法方式必然导致推诿扯皮。更为严重的是，联合执法也在一定程度上弱化了平时执法。另一方面，各部门在联合执法过程中还未形成一套履职成效的评估标准，降低了失职问责的管理风险，淡化了执法人员的履职责任心。[2]二是跨部门的联合执法行动也往往因为缺乏统一的执法程序和标准，极易导致盲目激进的执法“高效”，即执法过程简单粗暴，这不仅损害了法律的程序正义，也侵害了相对人的合法权益。
（三）运动式执法与选择性执法交织
行政执法是政府监管的一种表达形态。由于受传统管理模式影响，监管机构惯于将“运动”思维运用于监管活动中，在行政执法活动中则通常以集中检查、专项整治、专项执法等形式出现。[3]近年来，这种飓风式大检查、大整顿的行政执法事例频频见报，比如，安全生产集中整治、食品安全专项检查。这种执法方式都有一个标准化的运作流程，即“出现问题（可能出现问题）—上级发出集中执法命令—运动式执法缓解问题”，其管理重心在于防止问题的蔓延扩大，是一种典型的应对问题的命令式监管思路。
不可否认，运动式执法已经成为行政部门的通行执法方式。从政府管理的角度来看，运动式治理有利于短时间内高效地整合资源、集中精力解决当前严峻的社会问题并取得显著成效。但是，这种监管思路仍是使问题以个案的方式得到解决，却无法将个案的执法成效上升到更高层次的制度安排，进而指导其他类似问题的社会治理。从行政文化的角度来看，运动式治理孕育了一种“机会主义”的社会风气，一些市场主体在与监管机构“运动式治理”的重复博弈中建立了对政府执法行为的预期，即可以投机取巧。并且，集中突击式的执法模式不仅无法弥合执法漏洞，也损害了执法的公信力。相较于未受到处罚的违法者，那些在运动执法中受到处罚的违法者内心可能更抵触执法，认为政府执法显失公正。更严重的是，运动式执法扰乱了正常的政府与市场关系，致使政府有借口可以随意干预市场。正如西蒙?库兹涅茨认为，“在许多国家对市场进行大规模的暴风骤雨式的运动式管理是普遍常见的。但这种方式容易造成宽严失当的越权管理……”[4]
运动式执法让我们看到，在有些法律法规面前，法律有效性比例过低，出现了大面积的违法者，这种现象称为“违法过剩”。[5]违法过剩导致了国家只有能力惩罚重点违法行为，在重点中进行选择性执法。这种选择性执法是中央政府和地方政府根据情势调整执法行为的结果。两者主动采取的选择性执法往往以全国性或者区域性、自上而下、大规模的运动式执法或执法懈怠为特征。我国法律大部分时间处于“闲置”状态，但有时却执行得异常严格；即使同一部法律在不同时期的执行程度也可能迥异，比如对盗版、走私、假冒伪劣、煤矿安全、环境污染等的执法强度和惩处严厉度就因时而异。当然，选择性执法并不是完全不可预期的。比如年底对食品安全、交通安全等集中管制，已经形成周期性强化，从而违法数量相应发生波动性调整。
选择性执法不仅影响到当事人的决策，而且于执法代理人本身的行为、执法制度的改革也有重大影响。在这种自上而下的执法风暴中，由于信息的不对称，上级并不了解各地实际的违法情况。因此，上级对执法效果的评估不是以各地的守法情况作为考核标准，而是以案件处理数、执法次数为标准。换言之，在执法风暴中，办案数量成为主要的考核指标。在这种压力情境下，执法官员可能选择那些没有与执法者建立长期“互惠”关系的主体，而不是那些更容易暴露或执法成本低的个体。另外，选择性执法也易催生执法者的索贿行为。在治安环境较好的地区，执法者甚至直接圈定某些个体或企业作为“替罪羊”。因为在众多的法律法规面前，企业个体即使没有违反这个法规，也可能违反了其他法律。这种执法行径必将扭曲运动式执法的初衷，也迫使企业将过多的精力放在与执法代理人的关系投资上，因为这种风险时刻危及其生存空间。尽管从短期看，在经济转轨时期，选择性执法有其优势，适应执法体制灵活性的需要，随机性执法形成的威慑力可以震慑犯罪集团；但它的劣势更为明显，比如阻碍法治进程，造成市场主体预期的混乱，以及执法代理人的腐败、渎职等。
二、中国式监管的困局表现
如上所述，中国式监管存在内生的不足，使得监管陷入一种两难窘境。这种监管失灵有着特殊的表征：
（一）重事前审批与轻事后监管
一般而言，政府监管权包含审查、批准和监督三项内容。长期以来行政主体只重视事前的许可、审批；相反，对于大量细致而琐碎的事后监督却不甚积极，认为那是吃力不讨好的累活。[6]原因在于审批是运用行政权力的行为，存在权力寻租的机会，而监督检查却属于琐碎细致的日常性工作，因而一部分监管机关乐于审批而怠于监管。然而，在实践中，出现问题最多却是审查和监督环节的失灵，如“三鹿奶粉”事件。[7]目前，重许可、轻监管或者只审批、不监管的现象十分普遍，行政审批与市场管理两张皮的情况依然存在，导致行政相对人很难获得市场准入的行政许可，而一旦获得许可，是否守法经营却又无人监管，导致市场假冒伪劣、坑蒙拐骗行为屡禁不绝。甚至，有的行政执法机关为向行政审批大厅派驻人员，将本来负责监管的行政执法人员抽调出来，大大削弱了行政审批以后的跟踪监管。从现行的监管法律法规来看，只是划分各监管机构的权力甚至是执法范围，对于怎么管、如何管、监管的频率等却没有明确要求，使得事后的日常监管随意性过大。
所以说，这种发证式监管是一种成本巨大的监管方法。因为对市场主体的资格逐一进行审查，需要耗费大量的时间和精力，所以我国各监管部门对申证厂商的审查往往只是书面审查，而鲜有现场检查。即使有现场检查，也只能是一时的，而不可能是动态的、长期的。而监管资源的有限性使得监管者无法对每个厂商的每个行为进行监控，只能是对某个时间点上的行为或者某几种产品进行检查。监管者在特定时间段上对某个企业经营者的检查，就意味着对其他经营者的不检查，这样不法厂商就有可乘之机。按照这种监管逻辑，接下来执法部门必然耗费大量的精力于“查无”，却无暇进行日常监管。因此，事实上，发证对于市场参与者的审查监督在审批结束时就终止了，而审批制度对市场的净化依赖于市场主体的行为自觉。
（二）监管过度与监管漏洞并存
我国的监管权力较为分散，中央和地方的经济管理部门和行业主管部门都拥有一定的规制权力，容易导致监管过多过滥，突出表现为监管过度、重复监管；权力的分散又导致多头监管，缺乏协调和联动出现监管漏洞、监管空白。这是监管权力配置的不合理造成的两种极端。
一方面，对于市场新出现的问题，监管部门往往制定新的规章制度来加以管控，使得监管越来越多，出现过度监管。它表现为监管范围过大、审批项目过多、审批时限过长、审批程序烦琐。监管过度给企业发展设置了诸多人为障碍，平添了许多不必要的交易成本；对于政府来说，由于不恰当地参与到经济活动中去，增加了行政成本，逐渐走向无限责任的深渊。
另一方面，监管主体多元、部门职权交叉。部门之间为了争夺监管权力以及由此带来的利益，出现多个机构对同一市场行为进行监管的怪象，造成监管政策相互冲突、“多头执法”。如对卫星广播电视的监管是由信息产业部、公安部、文化部、安全部和工商局等共同实施的。究其原因，我国监管机构是根据“技术线”设置，[8]即每一个特定的产业由一个监管部门实行全面集中的监管。市场化改革的深入导致传统产业之间相互渗透边界模糊，其对应的监管机构之间的权责也开始日益模糊并互相交叠，从而加剧了推诿扯皮的痼疾，导致监管空白的出现。监管部门看似分工明确但实际上模糊不清，不可避免地出现有利可图的多家监管，有责无利的则相互推诿；一旦发生问题追责时，职能部门则相互推脱。
（三）以罚代管催生救火式监管
准入发证式的监管必然由发证机关来兜底后续监管，因此发证也意味着责任。在“谁发证谁负责”的问责体制下，监管部门不再争夺发证的权利，而是执法的权力，因为执法意味着处罚，处罚意味着收入。因此，处罚成为部门创收的来源。这时候的处罚不是为了纠正不法行为，甚至有意姑息不法行为，“放水养鱼”，以罚款来代替监管。一些基层监管机构甚至将罚款金额作为年度考核的主要指标，执法者不是积极警告市场经营者不违法，而是坐等市场主体违法了再去罚款。监管者和被监管者演变为一种猫捉老鼠的关系。
在这种行为逻辑下，以罚代管成为监管习惯，监管部门是以执法惩罚者的身份出现，被戏称为“灭火运动员”。比如食品监管部门年终总结时以“执法人次、取缔无证照店数、罚款额”等为其成绩。这种以惩治违法行为为目的的监管却罔顾市场监管的根本目的。由于执法者的数量和精力有限，“选择性执法”致使受到处罚的厂商会产生“不公平”感，认为只处罚自己而不处罚其他从事同样行为的厂商是执法有失公允，因此将精力投入“疏通关节”上。结果是，处罚并不能震慑不法厂商，反而激发他们的机会主义行为。[9]
所以，这种“以罚代管”模式是一种“救火行为”，重事后救援而轻事前预防，而非贯穿事前、事中和事后的全过程监管。
（四）监管方式贫乏致后续乏力
计划经济体制的后遗症就是强调政府作为监管的单一主体，强化监管手段的强制性和单一性，忽视其他主体的主观能动性和监管方式的多样化。这表现在轻视社会团体、消费者对市场监管的主动参与，否定市场主体的选择权利，以罚款代治理，大搞运动式执法等。
从我国法律体系和修法的进程上看，监管法律体系的建设相对是被动滞后的。监管部门主要依靠行政手段来履职，常用的监管手段一般为三种：行政许可、日常检查和行政处罚。前文指出，以准入控制为主的发证监管是我国政府监管的主要模式，并引发诸多流弊，而后续监管由于监管方式的贫困亦难以为继，未能起到刷新市场的效应。目前，我国行政审批后续监管的方式主要有许可证年检、临时检查和定期检查。许可证年检是目前行政审批后续监管的主要途径；而定期检查和临时抽查，是审批机关在许可证的有效期内，对持证人的生产、经营活动进行定期的或者不定期的检查。监管部门的重点一般放在许可证是否过期、所提供的材料是否真实；而对行政审批后续监管的核心内容，如被许可人在获得资格后是否从事与承诺相符的经营活动、在后期是否擅自改变生产条件，则不甚关心。
三、从运动式监管走向风险监管
概言之，中国式监管总是徘徊在发证控制、运动式监管与选择性执法之间。这种监管模式最终会导致政府职能的异化。所以，应建立一种新的政府监管模式，着力于事前的监管，而不是着力于事后的惩戒，走向风险监管型国家。
（一）更新政府监管的理念与思路
从危机管理的角度来看，“重事后救援、轻事前预防”的传统监管方式已经越来越难以应付日益频发的监管危机事件）。因此必须将关口前移，在解决好日常监管问题的同时，监管者必须花时间和精力去识别、预防和消减那些尚未演化为社会危机的各类问题，而不至于被越来越多的危机事件所淹没。基于此，在市场监管领域中推行风险监管显得尤为迫切而重要。
（二）开发新型有效的管理工具
从现行政府管理工具的角度来看，无论是标准化质量管理还是全面质量管理，都只是从产品质量的一个角度切入进行研究，却没有对产品生产的全流程，以及整个流程中涉及的多主体进行全面分析、研究、监督和管理，更没有从政府监管的角度来认识管理上存在的风险。因此，需要系统化、整体性、全过程的视角来分析政府监管的风险，将监管工作前置到“突发事件”发生前的风险监管环节，进行风险研判、评估和预警处理，推动监管工作从事后消极控制处理向积极主动预防的风险监管转变。[10]
（三）改革现有的监管机构
我国的风险监管体系属于一种以条为主的分行业、分部门、分灾种的分散型防御体系。这种机构设置虽然具有专业优势，却存在许多缺陷：比如难以应对复合型的风险防范，尤其是各自为政、职能模糊不清、部门利益保护倾向严重，导致跨部门协作的成本高昂。基于现行技术界限越来越模糊，监管机构须按“功能线”重组，裁减过多的狭窄专业机构，建立大部制，对相关领域进行统一监管，走向大监管时代。目前，已组建的市场监督管理总局、应急管理部等是个良好的开端。
（四）构建科学的风险监管体系
诚然，通过制度设计来监管有风险的市场参与者的一系列行为，无疑是对风险无法消减为零的社会形态的最好应对。[11] “风险监管”是一项系统工程，旨在对危险或灾难发生的可能性进行评估及控制；它将监管的重心前置，要求监管者主动预测可能发生的危险，从而将有限的监管资源用于重大的风险控制。具体而言，风险监管的框架体系可以分成三个部分：风险评估、风险控制和风险沟通。其中，风险评估是最关键的环节，需要进行科学分析。因为政府是有限理性并且资源也是有限的，不可能对所有风险进行监管，需要借助风险评估来研判各种风险发生的概率大小、危害程度等，从而设定风险监管的优先次序。风险控制则是政策性最强的环节，必须以政治的方式来进行解决。在经济、技术可行性的基础上，制定和执行风险监管的措施，以消除人为的风险和避免不可接受的客观风险，及时对监管过程中出现的问题做出调整。风险沟通的关键在于信息的充分交流与共享，需要和利益相关者就相关风险进行充分的探讨、协商，实现多元共治，以及由此分散风险的责任，使之成为一种“公共责任”。风险沟通贯穿于风险监管的整个过程，风险监管的任何环节都离不开它。
总之，建立系统化、整体性和全过程的风险监管体系，需要综合考虑体系建设的基本原则、整体框架、主要领域和影响因素，这也是一个渐进深入的过程。需要现有的政策、机构、监督和评价体系进行同步更新升级。同时，无论是监管机构的改革，抑或是执法模式的协同整合以及信息化、大数据的工具运用，都亟须通过法律法规来明确。
[ 参 考 文 献 ]
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