杨小军 杨霞
[摘 要] 自2013年以来，中央和地方政府通过制度供给侧方面的改革，审批的数量大幅减少、审批的类型开始明晰。与此同时，在审批的系统化、常态化和地方探索的合法性方面还存在一些问题。通过把“放管服”和政府机构改革结合起来，打通信息互联互通机制，加快职能转变；通过行政行为法、行政组织法以及行政程序法把行政审批改革的成果和经验常态化、法制化；通过实质法治的视角解困地方改革的合法性问题。
[关键词] 行政审批制度；机构改革；转变职能
[中图分类号] D63
[文献标识码] A
党的十八大以来，中央政府和地方政府通过制度供给侧结构性改革，大力推进“放管服”改革，重塑政府和市场的关系，转变政府职能，破除制约市场在资源配置中决定性作用发挥的体制机制弊端，减少政府对市场经济领域的微观干预，让企业和群众在创新创业中释放出经济社会发展的活力和创造力。正如2018年6月28日，李克强总理在国务院召开“全国深化‘放管服’改革转变政府职能电视电话会议”讲话中强调：“简政放权、放管结合、优化服务改革是一场刀刃向内的政府自身革命，也是近年来实现经济社会稳中向好的关键一招。”[1]五年的实践证明，改革取得显著成效。但行政审批是政府管理公共事务的一种常态方式，涉及公民自由和公权力关系，需要将改革的过程、成果、经验和教训，按照法治化的方式推进和完善。
一、行政审批制度改革取得的成效
自2013年到2018年,行政审批制度改革取得了显著的成效。
行政审批的数量大幅减少，极大地激发了市场活力。国务院部门的行政审批事项从上届政府成立之初的1700多项，削减了44%，保留行政许可事项900多项，非行政许可审批彻底终结。同时，政府把生产经营和投资自主权还给企业、社会和公民，中央政府层面核准的企业投资项目减少90%，行政审批中介服务事项压减74%，职业资质许可和认定大幅减少。中央政府定价项目缩减80%，地方政府定价项目缩减50%以上。全面推进商事制度改革，由先证后照改为先照后证到现在的证照分离，由三证合一、多证合一到照后减证，在工商登记和注册资本领域的商事制度改革使企业开办时间缩短到原来的三分之一左右。五年多时间，各类市场主体的数量超过1亿多户，增加近80%，城镇新增就业人口6600万人以上。[2]
行政审批类型日益清晰。自从非行政审批彻底终结以后，行政审批不再有内部审批和外部审批之别，即行政审批不再包括行政机关对其内部有关人事、财务、外事等审批，行政审批是针对相对人的申请，准予其从事特定活动、赋予其特定资格的一种行为。取消非行政许可只是第一步，行政审批的外延非常之大，还包括行政确认、行政证明等行政行为，比如“确认特定民事关系的行为”、各种证明行为，所以行政审批改革还需要在针对相对人其他方面的行政行为进行理清辨析，2018年政府把行政证明行为的清理作为重点工作推进。
重审批、轻监管、弱服务得到改变，政府管理水平在提高。随着对政府和市场关系认识的不断深化，对市场在资源配置中作用的认识在不断地调整，政府职能相继做出转变。政府在审批、监管和服务方面的职能发生了变化：一方面，改变以往审批发证的“看家本领”，通过减少经济领域的微观管理，改变过去事前控制的管理办法；另一方面，对事中事后监管的加强和创新，放活市场和社会活力，找寻政府职能缺位的问题；除此之外，通过“互联网+政务”服务的方式，以“不见面审批”、“最多跑一次”、“一门式一网式”的服务，为企业发展提供良好服务，帮助企业发展降低制度交易成本和生产经营成本，为他们营造良好的营商环境。这是一举两得的举措，不仅减轻企业负担，同时也重新塑造了政府的管理方式，通过治理方式的创新，管理效率得到提高，政府依法办事的能力和公信力也得到提高。
五年来的行政审批制度改革，呈现出以下特征：
第一，行政审批制度改革梯度推进。2013年，政府承诺五年内国务院部门行政审批事项缩减三分之一以上，重在放；2014年，强化放管结合，坚持放管并重，建立纵横联动协同管理机制，实现放活和监管同步到位；2015年，将优化服务纳入其中，形成“放管服”的格局，简化行政审批程序、明确时限，为企业提供便利；2016年，推动简政放权、放管结合、优化服务改革向纵深发展，注重解决放权不同步、不协调、不到位的问题，对下放的审批事项，让地方能接得住、管得好；2017年，深化“放管服”改革，通过全面实行清单管理制度，减少政府自由裁量权，增加市场自主选择权，通过社会信用体系建设培育市场本身的调节功能；2018年，落实监管责任，提供便捷高效的政务服务，全面实施“双随机、一公开”监管、深入推进“互联网+政务服务”，通过部门间、中央政府和地方政府之间的信息数据共享，形成全国统一的政务服务平台和一站式服务，使更多事项在网上办理，将改革向更深层次、更高水平推进。行政审批制度改革形成由点及面、由数量向质量、由形式到实质的纵深梯度推进模式。
第二，通过创新监管方式，强化事中事后监管，更好发挥政府的作用。十八大以来，党和政府通过“放管服”改革，创新体制机制，对行政审批的事项、程序以及组织机构进行调整。亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中将组织和程序在功能方面的创新性作为衡量制度水平的标准，组织的功能是组织存在的基础，“通常某一组织是为履行某一特定职能而创立的，当这一职能不再需要时，该组织就面临重大危机：它要么去发现新的职能，要么坐以待毙。”[3]行政审批改革取消下放大量审批项目，原有的非行政审批彻底消失，繁琐的行政审批程序精简优化，当组织功能发生改变，作为载体的机构也必须做出反应。所以原有广泛存在的前置性审批机构就需要在程序和组织上不断创新和开发新的功能。通过创新体制机制，创新工作方式，借助信息技术和科学的管理方式把前置性审批改革为事中事后监管，不断完善和提高监管能力和水平。
第三，行政审批制改革通过“有权必有责、用权受监督、违法必追究”的制度逻辑，保障权力的公正合法行使。行政审批在发展过程中逐渐集各种行政行为于一身，行政许可内的审批如资格证照的审批，包括行政确认中的审批如婚姻登记，行政给付中的审批如申领抚恤金等，行政征收征用中的减免税费行为，以及其他行政行为中的审批，凡是需要经过行政审批机关同意的，都在行政审批的范围。行政审批制度改革将审批权行使的法律依据、主体、范围、程序、责任后果通过清单方式公开，明确行政权力行使的边界，将权力“晒”在阳光下。审批是对社会资源配置的一种赋权型或者解禁型的行为，行政审批机拥有一定的裁量权力，通过建立系统的审批标准约束和规范行政审批自由裁量权。法治政府和廉洁高效政府是紧密联系的，把政府权力纳入法治的轨道，保障权力的公正行使。
第四，建设服务型政府，坚持“以人民为中心”的主体地位，寓管理于服务中。行政审批制度改革的初衷就是建设服务型政府，李克强总理在电视电话会议上讲道：“为群众服务是政府的本分，要把能否做到企业和群众‘办事不求人’作为衡量服务型政府建设成效的一个‘试金石’。政府各部门要坚持问题导向，认真梳理企业和群众办事最烦最难的领域和环节，看看哪些事项需要反复跑、哪些窗口排队长，有针对性地采取措施。”[4]这句话言简意赅地阐明了政府的服务本质。通过“放管服”的工作部署安排，在保障行政相对人经济活动自由的过程中，用政府权力“减法”换市场活力“乘法”，回归政府的服务职能 ，实现民主与法治的统一、服务与管理的统一、自由与秩序的统一。
二、行政审批制度改革中存在的问题
五年来，在逐步推进行政审批制度的过程中，虽然每年重点任务和存在的问题不尽相同，但是也有些普遍性的问题。
（一）行政审批改革内容的碎片化
我们从前面的特征总结出行政审批的梯度推进模式，一方面，显示出以目标分解的办法推进改革，将行政改革的总体目标按照时空格局在纵向、横向以及时序上分解到各层次、各部门，保持总目标和分目标上上下贯通，方向一致，保证审批改革目标的实现。另一方面亦如目标管理中常常存在的问题，即在目标分解中没有注意各层次各部门和时序所受限制因素的差异，出现改革的不系统和相互掣肘的问题。
组织机构的分立带来的碎片化问题。表现在审批部门和监管部门责权脱节，中央政府和地方政府之间职责划分不科学，立法机关、行政机关和司法机关相互不协调等问题。这其中最典型的表现是政府职能部门之间，部门内部业务科室的割裂带来的审批程序的牵制。比如，2017年1月12日，国务院印发《关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》，由建设部制定的《物业服务企业资质管理办法》规定，由省、市级住房城乡建设主管部门审批的“物业服务企业二级及以下资质认定”被正式取消。由于没有考虑到物业资质取消后涉及的系统性问题，在物业管理招投标方面出现了空白。因为建设部制定的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二十条第二款规定“投标人应当具有相应的物业管理企业资质和招标文件要求的其他条件”。物业管理资质证取消后，前期物业管理招投标管理办法由于没有相应进行修改，导致招投标活动处于“空档期”，地方住房和城乡建设厅的内设机构——房地产管理局——因无法可依暂停这项活动。大力推进行政审批改革意在减轻企业负担，但是由于以碎片化的方式推进，不仅没有达到减少办事苛烦的目的，反而导致业务办理停滞等问题。
信息系统的互不相通、条块分割。表现之一是业务部门没有形成上下衔接、左右协同的信息平台，如在资料提供中，不仅需要提供纸质资料还要上网提供电子资料；不仅在一个办事窗口提供，还要在其他窗口重复提交。同时由于信息壁垒，没有纵横贯通的衔接和互动平台，审批部门和监管部门、中央政府和地方政府、职能部门之间等都各自为政，建立自己的信息平台和体系，缺乏统一的共享平台，不仅让工作人员反复录入，也让办事群众反复提交资料和花时间等待，信息共享制约着审批改革的成效。
“‘放管服’改革是一个有机的整体，必须上下衔接、左右协同，注重改革而系统集成，提升整体效能。现在看，改革推进既存在基层落实的‘最后一公里’问题，也有中间层次的‘中梗阻’问题，还存在国务院部门‘最先一公里’问题。”[5]总理的讲话道明了问题所在。
（二）行政审批制度改革常态化的问题
行政审批是政府管理公共事务的一种常态化手段和方式，它会随着经济社会发展、科学技术的进步和社会习俗惯例的变化而调整， “它（行政审批）关乎市场、社会的活跃度与安定性，关乎各种资源的配置或重新配置，关乎各方利益关系的维系或调整，关乎政府与市场、政府与社会、政府（部门）与政府（部门）之间的变动而非静态的界线。因此它应当得到持续的、不间歇的、普遍的关注，不应该只在领导重视之下才进行集中治理并以量化的指标的完成与否作为工作业绩。”[6]所以行政审批改革是一种不间断的持续性行为，但是审批制度改革从20世纪70年代开始，经历了多次改革，都难免流于形式的结局。
“实现管控与秩序、规则与效率的统一是官僚体制的目标和追求，为实现此目标运用行政审批乃是必然之为,”[7]作为公共管理的一种重要方式，其本质是公民、社会和市场主体的自由与国家权力关系问题，虽然有对其进行调整，但是行政审批往复不断的改革，说明《行政许可法》未能完全发挥对行政审批的规制作用。《行政许可法》通过审批（许可）事项和法律规范形式进行规制，这背后其实就是职能配置与机构设置一一对应的思路，行政审批（许可）的事项是政府及其部门的职能，如“国家安全、经济宏观调控、生态环境、有限自然资源开发利用、直接关系生命财产安全的设备设施”等事项；法律规范的形式表现出的是设置行政审批（许可）的机关和实施审批权力的行政主体。如果行政审批体制机制不能与政府的职能转变统筹谋划，出现机构改革而职能不变或者职能转变但是机构不变，那么行政审批改革的取消和下放——增加——再取消和下放——再增加的循环往复的现象不会得到改观。
此外，行政审批改革在强调便民服务和提升效能上而采取的不见面审批、即时审批、减少重复证明和无谓证明等措施，确实达到了便民的目的，但是效率却依然未能最大限度地发挥。这源于审批部门需要对审批材料的真实性负责，《行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”第七十七条规定：“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《行政许可法》把材料的真实性的审查归责于审批部门和人员，限制了审批效率的提高。有些地方在实践中提出了“谁审批、谁负责”“谁主管、谁监管”“谁行权、谁担责”的责任负担原则，这是无法改变搭车审批、审管混淆、以审代管、部门推诿扯皮的现象。只有重新厘定责任，审批部门和工作人员才能大胆探索，放弃反复核查和对证明材料反复提交的要求，才能真正地提高审批的效率。
（三）地方改革的合法性问题
“‘放管服’改革的一个重要方面就是放权于地方，充分调动地方的积极性。”[8]简政放权、放管结合、优化服务的改革聚焦在“办事难、办事慢”、“多头跑、来回跑”、“奇葩证明”等问题，目的是“除烦苛之弊，大兴便民之举，营造权利公平、机会公平的环境条件……更好满足人民群众对美好生活的新需求。”[9]在这一理念指导下的行政审批制度改革，“各地结合实际，‘八仙过海、各显神通’， 探索出许多独具特色的经验和做法。比如‘证照分离’、‘不见面审批’、‘一枚公章管审批’、‘最多跑一次’、‘一门式一网式’政务服务等等。”[10]地方政府改革的内容涉及行政审批的事项、程序以及行为主体，涉及的法律规范类型既有自身制定的一些规范，也有法律、行政法规等法律文件，改革的审批事项、程序以及行为主体很多是由中央层面的法律、行政法规和部门规章设定的，地方政府改革的合法性问题一直像“达摩克利斯之剑”悬在改革探索者头顶上。
三、行政审批制度改革深入推进的建议
由于行政审批涉及公民自由和公共权力的关系问题，如果审批事项、程序和责任宽泛而无边界，会阻碍经济社会发展。因此，行政审批必须有基本原则，那就是《行政许可法》第十三条规定的“凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，都没有必要设定行政审批。设定行政审批的事项应该完全符合《行政许可法》规定的第十二条规定的条件，发挥行政审批的积极作用。
近40年行政审批制度改革的往复交替启示着要转变思路，把从解决结果向解决问题存在的原因转变，通过总体视野和全面理性的分析，研判问题产生的背后原因，把解决原因作为推进改革的有效思路。
（一）从整体视角理性分析，科学推动改革
行政审批制度改革要改变思路，从过去的事项、程序等方面分目标分阶段推进向建设现代市场经济体系的机构职能体系转变，将解决外部的行政行为问题转移到内部的机构和职能方面，解决政府机构设置和职能配置不科学、政府效能不高、职能转变不到位的问题，增强改革的系统性、整体性、协同性。
以机构整合进行改进。“放管服”是一个有效衔接统一的整体，为确保行政审批、事中事后监管、便捷服务相协调，需要与机构改革相衔接，按照优化协同高效的原则推动整合。机构的变化是因为职能发生了转变，职能转变源于经济社会发展的新趋势和新规划，所以机构作为经济社会发展的载体，必须按照职能进行统一部署。《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》规定：整合职能，“按照一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责，加强相关机构配合联动，破除制约市场配置资源的体制机制弊端”；整合机构，“同一领域或相近领域执法的队伍，实行综合设置”；基层政府职能的综合，“根据工作实际需要，整合基层的审批、服务、执法等方面的力量，统筹机构编制资源，整合相关职能设立综合性机构，实行扁平化和网格化管理”；上下级机构的对应，“上级机关要优化对基层的领导方式，既允许‘一对多’，由一个基层机构承接多个上级机构的任务；也允许‘多对一’，由基层不同机构向统一上级机构请示汇报”。
以信息技术作为媒介，共享信息、联通各方。运用“互联网+政务”服务的功能，按照信息共享的种类、标准、范围、流程，建设统一的中央和地方、部门之间的信息共享平台。从充分发挥信息化作用的角度规范行政权力运行、优化政务服务，实现政务服务的标准化、精准化、便捷化、平台化、协同化。
（二）修改行为法，制定组织法和程序法
行政审批制度改革的核心是“审批事项”，围绕着事项，除了行为之外还涉及事项实施的主体、程序和责任等，所以行政审批制度改革的常态化和法制化，需要从行政行为法、组织法和程序法等方面发力。
从行为法方面推进完善。主要是修改《行政许可法》和按照审批事项制定的其他行政行为法律，而其中最重要的是前者。自2013年开始的行政审批制度改革中，取消和下放的审批项目减缓并趋稳。行政审批作为行政机关治理公共事务的一种手段，随着经济社会发展不断调整变动，需要对改革中总结的经验、收获以及《行政许可法》未能发挥规治作用的障碍进行全面梳理。如对《行政许可法》第十三条——可以不设定行政许可的情况，按照该法制定的目的即减少行政许可进行理解，作为指导原则分别对纳入行政许可法的审批项目评估来决定是否变动和对新出现的经济社会活动经过商讨论述决定是否纳入审批行列，同时对“换了马甲”设定的审批项目法律文件，除了审查备案外，还需要对违反者追究责任。此外修正过去以“普通许可、特许、认可、标准、登记”分类的方式，探索总结统一标准，减少模糊表述。
从组织法方面对行为主体整合，避免职能分解导致的政出多门、责任不明。“组织法国家机关成立的缘由、权力来源、法定权限，进而规定该国家机关的机构设置与人员配备，是解决国家机关得以成立和进行活动的科学性和合法性问题，是对国家权力主体的规范，因而无疑是法治国家中最根本性的制度之一。”[11]行政组织的管理内容涉及机构、职能、权限、程序以及责任。《党和国家机构改革的决定》对制定组织法做出指示，“行政组织机构的法治化目的在于完善机构设置、职能配置和人员编制，按照经济及社会发展的实际需要，采用动态化的调整机制，统筹使用各类编制资源，在部门间、地区间统筹调配力度。”[12]行政审批制度涉及的机构职能需要在此指引下科学合理、权责一致地设置。
从行政程序法方面解决审批效率的问题。实现不见面审批、即时审批、减少重复证明和无谓证明，从规范审批部门对申请材料审查程度和渠道着手。行政审批部门对申请材料真实性的责任承担不同，带来不同审批效率，所以需要通过理清审批和备案的、审批事项与公共安全的关系划分资料审查的程度和责任，并借助信息科学技术渠道解决资料真实性的查核问题。首先，区分审批和备案，分别规定这两种行为对资料的审查程度和责任负担。实践中，在探索审批改备案的活动中，地方政府按照“最大程度减少对生产经营活动的许可，最大限度缩小投资项目审批、核准的范围，最大幅度减少对各类机构及其活动的认定”精神 ，对资源配置类和市场准入类的事项实行审批改备案；中央和地方政府保留的审批项目主要集中在涉及公共安全、人身健康和生命财产安全的高风险的活动和行业领域。所以提高审批改革效率，在区分审批和备案的基础上，对需要审批的材料，审批部门和工作人员必须对资料的真实性担负法律责任，对备案的材料，审批部门和工作人员只需对资料的充分和合乎法律形式尽到义务即可。其次，根据审批事项与公共安全的关系，划分对资料审查的程度和责任负担。《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的事项按照是否涉及公共安全分为严管事项和非严管事项，那些涉及公共安全的高危险行业和活动为严管事项，行政审批部门和工作人员对资料的真实性按照实质性的审查要求进行，不仅审查材料的形式，而且审查材料的真实性，并对审查结果承担相应法律责任；对那些涉及市场准入和资源配置的非严管事项，审批部门和工作人员只是进行形式审查即审查材料的齐全和是否符合法定的形式，只需尽到审查义务；此外，借助信息科学技术对资料的真实性查核。通过政府信息平台建设，各地方和各部门的信息后台联网，使行政机关在审批和备案中，通过后台查询解决相对人身份等资料的真实性问题。
（三）从实质法治角度解困地方改革的合法性之局
中央一方面要求行政审批制度改革遵循国家法制统一，另一方面支持地方和基层大胆探索，而这种探索不是正式法律意义上的确定的、明晰的授权行为。比如《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》要求地方机构设置要有效实施国家法律法规[12]，同时赋予省级以下机构更多的自主权，要求“除中央有明确规定外，允许地方因地制宜设置机构和配置职能。”[13]所以在我国的改革实践中，一直存在着正式的法律制度统一和非正式的地方探索实践，周雪光教授认为这一正式制度和非正式制度的探索中，“正式制度体现了国家的权威，稳定持续，以不变应万变；非正式制度可以在不挑战正式制度的前提下允许各地各领域的灵活性，以万变应不变。”[14]国家治理有形式理性也有实质理性，有形式法治也有实质法治，[15]为了兼顾地方的特殊性和发挥其积极性，给国家治理带来“灵活性和生命力,”[16]在鼓励地方政府探索中，除了完善容错纠错机制，明确免责权限之外，还需要从实质法治的角度定义改革的合法性。
通过法治渊源的多样渠道、法律原则、价值衡量以及法律共识等方面，[17]从概念上包容合理、合宪、社会效果等有关正当性的要求，从监督行政权行使、控制行政权为目的，向关注高效实现行政目的和任务的转变。学者们对此从法律原则、政策、合宪性等方面分析行政行为的合法性，如姜明安教授提出传统行政法基本原则是形式法治，为应对新世纪的发展，应当以合理性原则补充合法性原则，以正当程序原则补充实体法治；[18]王锡锌教授更是从一直被忽略的政策和重大决策 “政治性”，分析行政行为后果的合法性，他认为，“行政行为结果的实质合法性分析，本质上是政治过程分析而不是法律分析，需要分析行政体制的结构、行政活动的程序、利益的均衡代表、利益竞争的沟通的平台、行政结果选择的理性论证”；[19]笔者曾就地方行政审批制度改革的合法性依据问题从“政策依据”和“行政改革的惯例依据”给出支持理由。[20]行政审批制度经过几轮改革，审批事项大幅精简、流程优化、监督机制已成效初现，但是我国的行政审批仍没有到位，存在审批程序繁琐、配套机制不健全、继续深化改革的法律制约、非行政许可审批过多过滥等问题，[21]按照实质法治的进路，可以为行政审批“提质增效”和继续深入推进提供开放的合法性论证思路。
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