后向东
[摘 要] 在政务公开领域中的“政务公开负面清单”和“主动公开基本目录”两个清单，属于新概念、新要求。从2016年部署至今，负面清单的编制工作进展缓慢，主动公开基本目录编制工作也面临一些实际困难和问题。两个清单“怎么看、怎么编、怎么用”的问题成为关键。基于实证考察和国际比较，政务公开负面清单不能由各行政机关自行编制，应当统一于政府信息公开条例的豁免条款，主动公开基本目录不能贪大求全，应当以法定内容和阶段性重点内容为核心，逐步推进。
[关键词] 政务公开;负面清单;主动公开;基本目录
[中图分类号] D63
[文献标识码] A
清单式管理是当下格外强调的重要思想方法和工作方法之一。中央在很多文件中就相关领域的工作提出清单式管理要求。政务公开也不例外，有关文件中提出了两个清单，一个是政务公开负面清单，另一个是主动公开基本目录。这两个清单，在其他多数主要国家政务公开制度和实践中都不多见，属于探索性工作部署。面对新要求，广大行政机关积极探索，取得了一些成果，同时也遇到了一些问题，特别是对于这两个清单的内涵与外延、编制与运用等基础性问题，普遍存在一些困惑和疑惑，需要从理论和实践层面作出回答。
一、两个清单的由来
（一）负面清单
政务公开负面清单，由中办、国办印发的《关于全面推进政务公开工作的意见》（中办发〔2016〕8号）首次提出，在文件中两次出现。一是在作为总纲内容的“工作目标”部分提出：“到2020年，政务公开工作总体迈上新台阶，依法积极稳妥实行政务公开负面清单制度。”二是在具体工作部署部分提出：“(十六)建立政务公开负面清单。各省(自治区、直辖市)政府和国务院各部门要依法积极稳妥制定政务公开负面清单，细化明确不予公开范围，对公开后危及国家安全、经济安全、公共安全、社会稳定等方面的事项纳入负面清单管理，及时进行调整更新。负面清单要详细具体，便于检查监督，负面清单外的事项原则上都要依法依规予以公开。”
根据上述规定，政务公开负面清单的编制主体是“各省(自治区、直辖市)政府和国务院各部门”，工作目标是“细化明确不予公开范围”，功能设定是“清单外的事项原则上都要依法依规予以公开”，编制标准是“公开后危及国家安全、经济安全、公共安全、社会稳定等方面的事项”，工作要求是“详细具体，便于检查监督”，并“及时进行调整更新”。
中办、国办《关于全面推进政务公开工作的意见》出台于2016年。自此之后，中央文件中没有再就政务公开负面清单作进一步规定。
（二）主动公开基本目录
主动公开基本目录，最早由《〈关于全面推进政务公开工作的意见〉实施细则》（国办发〔2016〕80号）提出。该文件规定：“（三）建立健全主动公开目录。推进主动公开目录体系建设，要坚持以公开为常态、不公开为例外，进一步明确各领域‘五公开’的主体、内容、时限、方式等。2017年年底前，发展改革、教育、工业和信息化、公安、民政、财政、人力资源社会保障、国土资源、交通运输、环保、住房和城乡建设、商务、卫生计生、海关、税务、工商、质检、安监、食品药品监管、证监、扶贫等国务院部门要在梳理本部门本系统应公开内容的基础上，制定本部门本系统的主动公开基本目录；2018年年底前，国务院各部门应全面完成本部门本系统主动公开基本目录的编制工作，并动态更新，不断提升主动公开的标准化规范化水平。”
在此基础上，《国务院办公厅关于印发2017年政务公开工作要点的通知》（国办发〔2017〕24号）提出：“（一）全面落实‘五公开’工作机制。……加快制定主动公开基本目录，稳步有序拓展公开范围。”《国务院办公厅关于印发2018年政务公开工作要点的通知》（国办发〔2018〕23号）继续就主动公开基本目录提出要求：“（十五）全面推行主动公开基本目录制度。已完成主动公开基本目录编制的国务院部门，要根据职责任务变化对目录进行动态更新调整；尚未完成编制的要在年底前完成并对外发布；实行全系统垂直管理的国务院部门还要在年底前编制完成并对外发布本系统主动公开基本目录。各省（区、市）政府也要部署主动公开基本目录编制工作。目录编制要充分体现‘五公开’、政策解读、舆情回应、公众参与等要求。”
根据上述规定，主动公开基本目录的编制主体，第一批是发展改革委等21个国务院部门，第二批是国务院所有部门，第三批是各省（区、市）政府以及其部署的对象范围；工作要求是“对外发布”并“动态更新”；内容要求是“进一步明确各领域‘五公开’的主体、内容、时限、方式等”。对于主动公开基本目录的功能设定，上述文件均未作出规定。
二、政务公开负面清单的编制与运用
从2016年部署至今，负面清单的编制工作进展缓慢，目前公开发布的较为成熟可行的负面清单实例还不多见。负面清单编制工作之所以进展缓慢，核心原因有两个方面。
第一，效力问题。负面清单编制工作目标是“细化明确不予公开范围”，也就是说，各行政机关编制出来的负面清单，对应的是该行政机关不予公开的范围。但是，不予公开范围的划定，并不是各行政机关的权限，而是立法机关的权限。行政机关所列出的负面清单，没有外部对抗效力，如果申请人申请公开负面清单中的信息，行政机关并不能直接依据自行编制的负面清单拒绝公开，必须在统一的法治框架内确定是否公开。换言之，行政机关自行划定的负面清单可能“不作数”。
第二，技术问题。任何清单的编制，采用的无非都是两种技术手段，一是具体列举式，二是概括式。具体列举式技术手段的采用是不现实的，因为各行政机关所持有的信息浩如烟海，绝大多数行政机关其实并不能准确掌握本机关所持有信息的确切数量，更何况，行政机关还在不停地产生新的信息。底数不清的情况下，希望通过具体列举式的信息清单，达到划定信息公开范围的目的，显然是不可行的。概括式技术手段可以克服具体列举式技术手段的不足，但是，同样是由于各行政机关所持有的信息浩如烟海，对其进行概括、抽象、提炼，非常考验立法技术水平，即便对于国家层面的立法机构而言都是棘手难题，由各行政机关分散地自行编制概括式负面清单，显然并不现实。
正是因为存在上述两个重大障碍，负面清单编制工作进展缓慢。不仅如此，从国际比较视野看，由各行政机关自行分散编制负面清单的做法，也无成功的例证。
那么，负面清单究竟该如何编制呢？
考虑怎么办的问题，首先要考虑怎么看的问题。实际上，负面清单本身并不是一个新事物。它最早见于1834年德意志关税同盟成员国共同贸易条约，是作为外商投资管控手段而出现的，主要适用于国际经贸领域，有着特定的内涵，是以国民待遇为前提的、经过审批方可从事的经贸活动清单。负面清单多年以来一直是国际经贸领域以及相应的市场准入领域的专用名词，不能仅从字面上理解，把带有禁止、否定、负面意味的清单都称为负面清单。[1]政务公开与国际经贸以及相应的市场准入不是同一类事物，从这个意义上来讲，并不存在规范意义上的政务公开负面清单。
与政务公开负面清单相近的，是信息公开法的豁免条款。如果将政务公开负面清单理解为豁免条款，则它在任何出台了信息公开法的国家都是存在的。纵观世界上一百多个国家的信息公开法，共性的必备内容，就是豁免条款，也就是若干不予公开的事项。将政务公开负面清单理解为豁免条款，在信息公开法中统一确立豁免条款，对于各行政机关而言，既不存在效力问题，也不存在技术问题。就相关文件贯彻落实而言，除编制主体从各行政机关调整为统一的立法机关外，其他诸如工作目标、功能设定、编制标准、工作要求等方面，都符合文件要求。实践是检验真理的唯一标准。在政务公开负面清单问题上，两年来的实践已经充分表明，统一由《政府信息公开条例》列明的豁免条款，而不是由各行政机关自行分散制定政务公开负面清单，才是真正贯彻落实有关文件要求、解决公开范围划定问题的正确路径。
《政府信息公开条例》修订过程中，立法机关在深入调查研究517个行政机关实际情况、全面借鉴世界各国信息公开法豁免条款立法经验的基础上，详细列出了若干条符合中国现实国情的豁免条款。[2]这就是统一适用于各行政机关的政务公开负面清单。当然，这个负面清单，采用的是概括式技术手段，各行政机关在具体适用时，还有一个从抽象到具体、与本机关实际情况相结合的过程。这是一个法律适用的过程，不能也不必在这个过程中形成新的清单。
三、主动公开基本目录的编制与运用
主动公开基本目录编制工作，从初次部署至今已两年有余。相关工作进展比负面清单编制工作要好一些，但也面临一些实际困难和问题，并不完全符合预期。[3]据各方面反映，实际困难和问题主要有四个方面。
一是分类标准不明确。各行政机关实际持有的信息量大面广，逐一列示目录既不可行，也没有实际意义，必须对其进行适当分类，并在分类基础上形成目录。主动公开基本目录应当基于何种分类标准编制，目前并没有明确的指导意见。在分类标准方面，各行政机关面临很多选项。例如，可以文种为分类标准，列出请示、报告、公报等15项目录①；可以主题为分类标准，列出财政、金融、审计等②?。正是因为可供选择的分类标准多种多样，实践中，各行政机关的实际做法也多种多样。有行政机关以行政权力类型为分类标准，编制出行政许可、规划计划、行政处罚等11大项55小项目录；[4]有行政机关以网站内容架构特点为分类标准，编制出政策法规、新闻发布、公众参与等14大项52小项目录；[5]有行政机关以内部职能划分以及相应的内设机构设置为分类标准，编制出诸如基础教育、高等教育、教育督导等18大项115小项目录；[6]等等。对于单个行政机关而言，不同的分类标准，只有角度的不同，没有好坏优劣之分。但是，从国家法制统一和社会大众的角度看，主动公开基本目录并不适宜百花齐放、百家争鸣，应当具备基本的一致性。
二是范围大小不明确。行政机关所持有的政府信息，既有自行制作的，又有从外部获取的；既有新制作获取的，又有历史积累的，既有电子化的，又有纸质的，等等。因此，在编制主动公开基本目录时，就有一个范围大小的问题。例如，编制主动公开基本目录时，是否应当包括从外部获取的信息？是否应当包括历史积累的信息？如果包括历史积累的信息，以哪一年为限？是否应当包括纸质信息并相应把纸质信息电子化？等等。不仅如此，即便是那些新制作的、电子化的信息，也不能全部纳入主动公开基本目录予以公开，那么，纳入与否的界限标准如何把握，也是一个问题。
三是实际效力不明确。主动公开基本目录的实际效力如何，也是一个不清楚的问题。实践中各方有着不同的理解，行政机关倾向于将其理解为一种软约束，主要是机关内部工作规范，最多是一种对外的承诺，不具有外部强制约束力；公众特别是学术界则倾向于将其理解为一种硬约束。然而，无论是软约束还是硬约束，就主动公开基本目录自身而言，似乎既难以约束行政机关自身或者真正规范内部不同部门之间的关系，更难以起外部约束作用。
四是具体用途不明确。主动公开基本目录编制完成以后，究竟作何用途，也是一个问题。实践中，确实有行政机关把编制主动公开目录作为工作目标本身，耗时费力编制出厚厚几本主动公开基本目录后，在网站上对外一发了之。对于多数行政机关而言，编出一个主动公开基本目录并对外发布，是能把握住并落实到位的硬要求。至于主动公开基本目录编出来究竟做什么用、怎么用，还无从考虑。有些行政机关将主动公开基本目录融入办文流程，推动目录范围内的文件对外公开，这是很好的尝试，但是，对于新制作文件之外的信息，如获取的、历史的信息，以及目录范围外的新制作文件，又存在涵盖不到的问题。也有行政机关将主动公开基本目录与网站内容发布加以衔接，将目录作为网站内容发布的依据之一，这也是很好的尝试，但也面临着主动公开基本目录与网站架构之间不对应等问题，时间一长可能难以为继。
上述四方面的主要困难和问题，直接制约着主动公开基本目录的编制和运用，如果不能作出很好的回答，相关工作很可能流于形式。那么，究竟该如何编制和使用主动公开基本目录。
第一，明确主动公开基本目录的功能设定。凡是目录，都是有限的。主动公开基本目录的核心要义在于“基本”二字，即，目录是基本的，是行政机关必须公开的内容。目录不可能涵盖全部应当公开的内容，只能纳入特别有必要公开的重要内容。要避免那种形式主义的思维惯性，认为清单目录可以涵盖一切，将清单目录的功能理想化甚至神秘化，认为一搞清单目录就可以推动相关工作再上一个大台阶。世界上没有捷径式的“一招鲜”，过于热衷所谓的“一招鲜”，是懒政思维。因此，主动公开基本目录的功能设定，是将那些必须公开的内容固化下来，为行政机关的公开透明划定一个基本底线。
第二，明确主动公开基本目录的编制标准。明确了主动公开基本目录的功能设定，实际上也就明确了其编制标准。编制主动公开基本目录，基本的标准要求是“法定内容”加“重点内容”。所谓法定内容，包括两大类，一是《政府信息公开条例》确定的法定主动公开内容。二是本行政机关负责执行的法律、法规、规章等有关特定领域信息公开的内容要求。这取决于各行政机关的实际职能情况，需要经过必要的梳理总结。所谓重点内容，是行政机关在法定内容之外，根据自身工作情况和客观实际情况，确定的重点公开内容。无论是法定内容，还是重点内容，都必须特别注意两点：一是清单的内容必须明确具体，尽量避免过于宽泛的概括。不要以为清单定得越宽泛，就意味着公开得越多。实践经验表明，清单越明确具体越能够落到实处，越宽泛越是流于形式。二是清单的内容分类，不必拘泥于分类逻辑的周延，可以多种不同的角度并存，如行政许可类、征地类并存；也不必有挂一漏万的顾虑，因为清单本身就是在浩如烟海的信息中挑选出的重点内容，本身就是挂一漏万的结果。
第三，明确主动公开基本目录的效力范围。主动公开基本目录本身，是行政机关自行制作的，这就从根本上决定了其效力范围只能是自我约束性的对外承诺，没有外部对抗性。在行政法上，行政机关的这种对外承诺，并不具有强制约束力，主要后果是损害行政机关的公信力，主要约束是政府信息公开工作主管部门以及行政机关自身的监督，而不是行政诉讼、行政复议等。需要注意的是，主动公开基本目录中的“法定内容”具有强制约束力，但显而易见，强制约束力是来自法律法规，而不是来自清单本身。认为清单本身能够产生巨大约束力，甚至比现行法律法规还好用的观点，显然脱离了实际。
第四，明确主动公开基本目录的使用方式。主动公开基本目录，是用来规范行政机关主动公开行为、划定公开基本限度的，它是手段，是工具，而不是目的本身。因此，编制完主动公开基本目录，只是个开始，重点在于对它的运用。主动公开基本目录的运用方式，是确定本机关政府信息公开专栏中主动公开栏目的内容范围，以及栏目架构呈现方式。换言之，行政机关的主动公开基本目录，主要体现为并运用在主动公开栏目的内容方面。主动公开基本目录本身是否对外公开并不重要，它是行政机关主动公开工作的内部依据。当然，对外公开也是好的，有利于在一定程度上加强外部督促约束，公开了就要更加严格落实到位。
四、两个清单的总结对比
把两个清单联系起来看，历史地看，发展地看，全面地看，才能更加深入地认识和把握这两个清单，也才能够真正编制出、运用好这两个清单。从对比和联系的角度看，两个清单之间的联系和区别，主要有如下六个方面。
(一)负面清单适用于依申请公开行为，主动公开基本目录适用于主动公开行为
负面清单的基本意蕴是“不公开什么”，这就有一个前提，就是“要公开什么”，随后才有一个不公开什么的问题。没有这个前提，就不存在这个结果，二者是矛盾统一体，相互依存、缺一不可。负面清单的发源领域是外商准入，“什么不准入”，是以“什么准入”为前提的，外商投资负面清单就是以国民待遇为前提的，没有这个前提，就没有负面清单。同样的道理，如果没有“申请公开”这个前提，政务公开负面清单就失去了存在的意义。信息是否公开本来就是由行政机关自行决定的，没有哪个行政机关能够穷尽式地公开所有能够公开的信息，事实上这样做也没有必要。行政机关只是主动公开一部分信息，还有相当数量的信息，并不是不能主动公开，而只是认为没有必要或者没有考虑到。因此，负面清单的作用并不是剔除不能公开的，其他都予以公开。负面清单的作用，是在有人就特定信息提出公开申请时，行政机关判断是否予以公开的依据。这就是为什么世界范围内都不存在适用于主动公开的负面清单，而同时世界各国信息公开法中都针对依申请公开规定了豁免条款。
(二)负面清单是给授权，主动公开基本目录是划底线
负面清单是法律法规对于行政机关拒绝申请人要求的授权，因为负面清单是适用于依申请公开的，是要对抗申请人的知情权利的。这种对抗性效力，行政机关自身无权设定。因此，负面清单不是行政机关自己编制出来的，而是法律法规授予的一种对抗权。主动公开基本目录则不是这样，它是法律法规规章要求必须公开的内容，以及行政机关自己认为应当主动公开的重要内容。它没有穷尽也不可能穷尽行政机关所有的信息，只是将其中特定的重点内容挑选出来，是最低限度的公开要求。它不具有对抗社会公众的效力，而只是对行政机关自身的一个基本约束。从已经编制完成并对外发布主动公开目录的行政机关实际情况看，他们实际公开的内容，远远多于主动公开目录范围内的信息。这种现象背后的深层次原因就在于，主动公开目录是底线，行政机关实际公开的内容，可以超出这个范围，也应当超出这个范围。
(三)负面清单的编制方法是设定豁免条件，主动公开基本目录的编制方法是确定具体内容
这是由两个清单各自的性质定位所决定的。负面清单并不对应特定信息，也无法精确对应特定信息。一个政府信息之所以不能公开，根本原因在于其公开将会造成一定损害后果。这种损害后果的产生，并不简单地以信息内容为标准，而是时刻以当时的具体情况为转移。因此，世界各国信息公开法的豁免条款，绝大多数都是以“损害后果”标准作为确定依据，[7]比如说，公开后可能损害国家安全的，或者公开后可能影响执法工作顺利进行的，或者公开后可能不当损害第三方合法权益的，等等。而主动公开基本目录则不一样，它必须明确具体，指向具体的一项或者一类信息，否则就不具有操作性，无法落到实处。我国《政府信息公开条例》关于主动公开的规定，从正反两方面深刻表明了这一点。2008年施行的政府信息公开条例，从良好的主观愿望出发，对主动公开的内容做了概括性的宽泛表述，期望以此深化公开，但在实际执行中因为内容不够明确具体，落实情况不够理想。新修订的《政府信息公开条例》，对主动公开制度做了全新设计，最主要的就是重新规定了若干明确具体的主动公开内容。[8]
(四)负面清单效力在对外，主动公开基本目录效力在对内
正是因为这个原因，负面清单必须对外公布，因为这涉及社会公众知情权的限制问题。主动公开基本目录不具有外部对抗效力，主要是用来约束行政机关自身，因此，其是否对外公布并不重要，关键是落实到位。
(五)负面清单宜绝对统一，主动公开基本目录宜相对分散
负面清单属于立法权限，是立法事项，必须由有立法权的机构，经过立法程序加以确定。在一个国家，只能有一个负面清单，不能有多个负面清单。甚至对负面清单的理解和适用，特别是在行政机关与司法机关之间、司法机关与司法机关之间，都要保持统一。主动公开基本目录中，《政府信息公开条例》确立的是统一要求，这部分法定内容是统一的，相关法律法规规章所规定的公开内容，是适用于特定领域、对应着不同行政机关的要求，本身就是按相应行政管理领域分散的，至于各行政机关自行确定的重点内容，就更是五花八门，不可能统一，也没必要统一。
(六)负面清单宜保持稳定，主动公开基本目录宜动态调整
负面清单作为立法事项，必须具有法所应当具备的稳定性，因此，除非涉及,法的修改，正常情况下负面清单都是稳定不变的，对于各行政机关而言不存在动态调整的问题。主动公开基本目录所确立的“法定内容”加“重点内容”之中，法定内容部分也是稳定的，重点内容则要根据实际情况动态调整，调整方向是逐步递增，使行政机关的基本公开范围能够逐步深化。当然，这有一个动力机制问题，完全依靠各行政机关自觉是做不到的，也不是在相关文件中原则性地要求动态调整就可以实现的。这个动力机制，主要是政府信息公开主管部门的推动，如开展主动公开基本目录数量每年递增百分之五的活动等。
五、结语
清单式管理思想，近年来广受重视。从其出发点和落脚点来说，毫无疑问是正确的。强调清单式管理，体现的是我们党一贯坚持的实事求是精神，以及把决策建立在对客观事物全面、准确把握基础之上的科学精神。既然是科学，就要遵循科学的规律。任何制度都有其特定的适用范围，“只要再多走一小步，看来像是朝同一方向多走了一小步，真理就会变成错误。”[9]“知止，知之至也。”如果不准确把握清单制度的适用范围，就不能真正发挥它的作用，有时候甚至适得其反。
透过现象看本质，政务公开中的两个清单，本质上并不是与过去毫无联系的全新的东西。世界各国信息公开法都有豁免条款，这就是政务公开负面清单。世界多数国家信息公开法以及其他法律法规中都有不同程度的主动公开要求，整理出来就是主动公开基本目录。豁免条款和主动公开要求，在政府信息公开制度体系中，其功能定位、效力范围、使用方式等都是明确的。我们用政务公开负面清单来称呼豁免条款，用主动公开基本目录来概括法定和重点公开内容，体现了对信息公开制度认识的发展，体现了信息公开制度客观规律与中国实际的结合。在这个过程中，要注意避免对问题做表面化的认识，将两个清单视为全新的制度创新，甚至背离信息公开制度客观规律，附带一些不具有可操作性的工作要求。如果那样，则将如恩格斯所尖锐批评的那样，“这些先生们以为,只要改变一下某一事物的名称,就可以改变这一事物本身”，[10]必将在实践中碰壁。
如果说清单式管理思想体现的是实事求是的科学精神，那么，对清单制度的设计和运用本身，更要讲求实事求是。要深入研究各类清单的内在规律，严格按规律办事。对于政务公开中的两个清单，要力戒形式主义、防止做表面文章，[11]深刻认识和把握其内在规律，准确理解其实质要求，更好发挥其应有的作用。
参考文献
[1]后向东.如何理解“负面清单”制度[N].学习时报,2016-03-17.
[2][8]后向东.构建新时代中国特色政府信息公开制度[J].中国行政管理.2018(5).
[3]张维.期限已过 仅10部委公布主动公开目录[N].法制日报,2018-1-04.
[4]“国家发展改革委主动公开基本目录（2017年本）”[EB/OL].http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/PublicItemView.aspx?ItemID=2c767d16-29f3-4c89-80f7-dfc231c20795.
[5]“国家税务总局主动公开基本目录” [EB/OL].http://www.chinatax.gov.cn/n810214/n810641/n810687/c3029146/content.html.
[6]教育部办公厅关于公布《教育部主动公开基本目录》的通知（教办厅函〔2017〕60号）.
[7]后向东.信息公开的世界经验[M].北京:中国法制出版社,2016:555.
[9]列宁.共产主义运动中的“左派”幼稚病[A].列宁选集(4)[C].北京:人民出版社,2012.
[10]恩格斯.论权威[A].马克思恩格斯全集(18)[C].北京:人民出版社,2006.
[11]吴官正同志在全国政务公开电视电话会议上的讲话[A].中国监察年鉴(2003-2007)[C].北京:中国法制出版社.
[作者简介]后向东，国务院办公厅政府信息与政务公开办公室副处长。
