[基金项目]北京政治文明建设研究基地开放课题“村民自治组织在土地征收中的作用研究”（17ZZWM014）。
[作者简介] 席志国，中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师。[摘 要] 宅基地“三权分置”必须维持农村土地集体所有的性质不变，也不应改变原有的宅基地使用权的内容，即改革不得减损既有权利人的权利和利益。宅基地的“三权分置”应当在原有宅基地使用权的基础上再行创设一项新的用益物权，该项用益物权可以借鉴比较法上的“地上权”，并对其进行一定程度的重新构建，形成集体土地所有权—— 宅基地使用权—— 地上权的三层次权利结构模式。
[关键词] 宅基地；物权；使用权；地上权
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
2018年1月2日，国务院颁发的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（中央一号文件）中指出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”2018年3月5日，李克强总理在第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作的政府工作报告再一次重申：“全面深化农村改革。落实第二轮土地承包到期后再延长30年的政策。探索宅基地所有权、资格权、使用权分置改革。”这是党中央和国务院在继承包地“三权分置”之后作出的又一个重大的集体土地权利改革的决策，为今后集体宅基地的改革指明了方向。然而宅基地“三权分置”的必要性究竟何在？其实行后的效果如何？是否会被以农民为核心的社会各界普遍接受并真正发挥其预设的作用？宅基地“三权分置”的内涵何在？“三权分置”的第三个权利的性质如何界定？分置出来的权利的具体内容和效力应当如何构建？“三权分置”对于原来的集体土地所有权和宅基地使用权有何影响？是否需要对其进行重构?特别是在民法典分则编编纂的过程中，又该如何对其进行体系化的安排而将其纳入到民法典分则编中？在正式推进宅基地“三权分置”之前，上述诸多问题均须进一步深入研究。本文致力于对这些问题进行初步探讨，并期待引起社会各界的广泛关注和深入研究。
一、宅基地“三权分置”的制度背景与价值取向
在现有土地产权制度经过长期发展和适用已经深入人心，为社会各界普遍接受的情况下，为什么要再行提出“三权分置”制度的改革？“三权分置”具体制度如何构建？这些问题的回答都有赖于“三权分置”的制度所欲实现的价值。
党中央和国务院继农地实现“三权分置”之后又提出宅基地“三权分置”的土地产权改革方向，其根本目的在于实现农村土地的市场化，既包括农业用地，也包括建设用地。目前农村的建设用地主要是用于农民自己建设住房的宅基地，还有一部分是乡镇自身建设公益设施和乡镇集体企业用地。实现社会主义市场经济，要求所有的资源要素都能够进入市场，由市场通过价格机制予以最优化配置，这正是我国自1982年改革开放以来经济能够得以迅猛发展的主要原因。改革开放的本质在经济领域是实现市场经济。然而，到目前为止，我国土地由于实行社会主义公有制，即国家所有和集体所有两种方式。城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地则属于集体所有。无论是国家所有的土地还是集体所有的土地，其所有权都是不能转让的，属于法律上的专属财产。国有土地的所有权虽然不能转让，但可以通过出让的方式出让给市场主体，而且以出让的方式取得的国有建设用地使用权是可以自由转让的。因此国有土地基本上实现了市场化。集体所有的土地则不然，其宅基地使用权只能由本集体组织成员取得，宅基地使用权原则上也是不能转让的。近年来对于宅基地使用权是否可以转让，其转让合同是否有效，学说上也存在争议，有不同的观点。多数学者均认为宅基地使用权对外转让的合同应当是无效的。有学者在对现有法律进行研究后指出，“一方面，现行国家政策明确禁止城镇居民购买宅基地使用权，若法院认定买卖合同有效，必然会使判决结果与国家政策相抵触，导致国家政策被削弱乃至变相废止，使得法院判决失去‘政治正确性’，明显不妥。另一方面，目前不动产登记机关严禁为城镇居民购买宅基地使用权办理物权转移登记，法院即便认定买卖合同有效，也无法使城镇居民取得宅基地使用权。 因此，从务实的角度来看， 法院最为现实的选择是认定城镇居民购买宅基地使用权的合同无效，以便与现行的国家政策和不动产登记制度保持一致。”[1]由于宅基地使用权不能转让，在宅基地之上的农民自己合法建造的房屋的所有权也就不能进行转让。房屋之所以不允许转让，是基于我国在立法上一向采取的“房地一体原则”。即土地使用权转让的，地上的建筑物所有权也一同转让；地上建筑物所有权转让的，其所占用部分的土地使用权也一并转让。作为土地使用权的宅基地使用权不能转让，其上的房屋也就无法转让。然而，宅基地连同其上的房屋是农民最为重要的财产之一，是农民进行融资和投资的最重要的手段，法律不允许其转让则使农民丧失了融资和投资的主要基础之一，不但严重地限制了农民自身利益，也限制了农村经济的腾飞与发展。另一方面，由于宅基地使用权不能转让，这些资源就被限制在农民手中而不能很好地开发利用，无法充分发挥其真正的价值，甚至很多农民早已移居到城市生活，这些宅基地和其上的房产已经被闲置，造成社会资源的巨大浪费，严重制约了我国经济的进一步发展。宅基地“三权分置”的目的就是要破解这个矛盾。宅基地“三权分置”改革的背景与承包地改革的背景既相似又不同。一方面，宅基地使用权基本禁止转让，更不能抵押融资，宅基地权利人除了自己占有使用之外，基本处于有“权”无“利”状态，大量合法取得的宅基地处于闲置或低效使用状态。另一方面，巨大的市场需求、宅基地无偿无期限取得、建设用地指标限制以及长期以来管理跟不上，致使宅基地面积超标、一户多宅、违法建设及违法流转比较普遍，造成或潜藏了很多社会矛盾和风险。面对多年来形成的违法违章问题，一律拆除并不现实，可行的办法就是根据违法情况分别处理后，通过有偿流转等途径逐步消化矛盾、化解风险。因此，宅基地“三权分置”的根本目的是在保障农民基本居住权的前提下，放活使用权，打通宅基地“出口”。[2]
将集体土地推向市场化，最为彻底的方法就是改革现行法律，允许所有权自身交易，正如其他财产所有权一样。但是，这样的做法势必导致土地所有权的私有化，最终集中到少数人手中，这与我国《宪法》规定的社会主义公有制是相违背的，在我国社会主义制度下是完全行不通的。第二种最为简单的方式是直接允许宅基地使用权自由转让，就如同国有建设用地使用权一样。以重庆为代表的不少地方正在对宅基地使用权的流通转让进行试点，很多学者赞同通过立法直接允许宅基地使用权自由转让。[3]但是这样的做法，很难为社会各界所接受。在当前我国经济发展非常不平衡，很多地区的经济、教育水平较低，社会保障机制还不够健全的情形下，若允许宅基地自由流转，很多农民为了解决一时经济上的需求而将宅基地使用权转让，将会变得无家可归，这必然会引起社会的动荡。换言之，宅基地使用权正是通过其无偿取得、不得转让、无期限等制度设计实现对农民的生存保障机制，如果允许其自由流转，这方面的功能将无法维持。因此，在其他替代性制度完善之前，还不能彻底允许宅基地使用权的自由转让，“三权分置”就成为目前最为可行的制度选择，即在不得转让集体土地所有权和宅基地使用权之外再行创设第三项权利，而该第三项权利是可以自由转让的，借此来实现集体宅基地的市场化。此外，在集体农业用地实现了“三权分置”之后，宅基地“三权分置”不但是顺理成章的，也是物权法体系化的必然要求。“三权分置”还可进一步延伸到国有土地之上，从而在整个土地上都形成三个层次的权利：土地所有权—土地使用权—土地用益物权的结构。[4]
二、“三权”的具体含义
党中央国务院提出的宅基地“三权分置”的三权分别是“所有权、资格权与使用权”。所有权是指《宪法》《物权法》《土地管理法》等现行法律中的“集体土地所有权”，其权利人仍然属于“本集体成员集体所有”（《物权法》第5条第1款）。这一点无论是承包地实现“三权分置”，还是宅基地实现“三权分置”都不能改变，这是由社会主义公有制性质所决定的。但是从土地所有权分离出来的另外两项权利就有如下三种可能性。一是将原来的宅基地使用权拆分成两项独立的权利，分别为资格权与使用权。二是取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利—资格权与使用权。三是在维持原有的“宅基地使用权”的基础上，再创设一个新的权利。依据国务院在关于宅基地“三权分置”的文件中所使用的文字表述，很难得出最后一项结论，即“在原有的宅基地使用权的基础上创设一项新的权利”。因为文件中所使用的权利是资格权和使用权，依据其文义，这两项权利都不是原来的宅基地使用权，特别是资格权，更与原来的宅基地使用权相去甚远。尽管原来的宅基地使用权的获得需要其权利人具有村民资格，但是该资格与宅基地使用权仍然是完全不同的，正如享有民事权利的前提是需要具备民事权利能力，然而民事权利能力与民事权利完全是两个不同的概念一样。那么使用权是否指宅基地使用权呢？笔者认为，答案应当是否定的。因为如果该使用权即为原来的“宅基地使用权”，该使用权也同样不能进入市场进行自由流通，这完全违背了实现宅基地“三权分置”的目标。如果该使用权仍然是原来的宅基地使用权，可以通过修改法律允许其自由流通，提出“三权分置”的意义和价值也就不存在了。即无须再行创设新的权利类型，直接允许原来不能转让的宅基地使用权得以转让即可，宅基地使用权如同国有建设用地使用权一样，权利人得自由处分其权利，包括有偿转让、无偿赠与、投资入股、抵押等。这实际上已经违背了我国法律关于宅基地等集体土地使用权不允许处分的规定。我国法律通过禁止转让的规定，使作为集体成员的农民能够永久享有宅基地使用权、农地的承包经营权，其生活和生产最终得以保障。
既然上述两种解释都行不通，就必须重新探讨党中央国务院所提出的“三权分置”的根本含义。事实上，对于党中央国务院政策方针的理解，从来都不应该停留在简单的词义理解上，必须深入到该方针政策制定的背景中探寻其真正的意义，方针政策的具体落实必须有赖于法学界进行深入细致的研究，提出科学、合理、可行的具体制度设计。那么，如何正确理解“三权分置”中的资格权和使用权？笔者认为，有学者对中央一号文件所做的解读是正确的：“过去宅基地制度改革从来没有用‘三权分置’的提法，应该说这是一号文件的重大创新。首先宅基地是集体所有，农村所有土地都是集体所有，之所以提出资格权和农民房屋财产权，其实和承包地一样，资格权相当于承包权。”[5]而承包权在学者看来其实就是原来的承包经营权，经营权则是从承包权所引导出来的新的权利，其本身并不改变承包经营权的性质，正如承包经营权的设立不改变所有权的性质一样。[6]依据同一原理，中央一号文件所提出的宅基地“三权分置”中的资格权是指现行法律上的“宅基地使用权”，在“三权分置”之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变，只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。笔者认为，将来在正式立法中不宜使用“资格权”这一用语，而应仍然维持原来的“宅基地使用权”，以免发生不必要的混乱。那么建立在宅基地使用权（即资格权）之上的使用权，才是宅基地“三权分置”制度改革要创设的“第三项权利”，这一项权利应当是由宅基地使用权人为其他民事主体所创设的、具有一定期限的、可以自由转让（包括用来抵押担保和出资设立公司）的对宅基地占有、使用和收益的权利。该使用权的地位相当于农地“三权分置”中所创设出来的经营权。这样既维持了原有集体土地所有权和宅基地使用权不变，也实现了宅基地使用权的市场化的需求。
三、“三权”的权利性质分析
在宅基地使用权之上新创设的使用权的性质应当如何定性？由于目前宅基地“三权分置”刚刚被提出，学界尚未对其性质进行深入研讨。基于“相同事情应当为相同之处理”的法律原则，笔者认为，学界对于农地“三权分置”的经营权性质讨论的不同观点同样适用于宅基地使用权。关于经营权的性质，一直就有物权说与债权说之争。 物权说又将其分为次级用益物权与平行用益物权。持物权说的学者认为，将经营权设置为物权，可以延长权利的存续期间，强化其在市场中的效力，更好地推进该权利在市场中的作用。持债权说的一种观点认为，根据改革实践以及文本中关于经营权的规定，该经营权存在种种限制，不同于物权的强大。还有一种观点认为，没有必要就其性质进行争论，重点是对权利的内容和效力予以构建。笔者认为，若不制定民法典，仅仅在特别法中进行“三权分置”的规定，权利的性质不一定要立刻明确或者确定，可以留给实践不断探索和完善。但是若要在民法典分则编中对此问题予以回应，则必须先定性。“《民法总则》的出台，使长久以来制约民法典进程的两个基本问题得到了彻底解决，即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面则采纳了19世纪德国法律科学所发展出来的学说汇纂体系（又称之为潘德克吞立法体例）。学说汇纂体系的基本特征有二，其一是法典被区分为总则与分则两个基本部分；其二是分则中将财产权区分为债权与物权而独立成编。”[7]在学说汇纂的民法体系中，对于一项财产权必须要予以定性，而且只能在既有物权和债权之中选其一（以智慧成果为客体的无体财产权除外）。笔者认为，在民法典体系下，从宅基地使用权分离出来的使用权在性质上亦应定性为物权性权利，而非债权性权利。原因有二：首先是基于意思自治原则和契约自由原则，债权原则上得由当事人自由创设，现有法律并没有禁止宅基地的出租和其他债权性利用，因此完全没有必要通过“三权分置”的模式来实现此种市场化。相反，由于我国法律依然遵循“物权法定原则”，若新创设的权利没有作为物权规定在民法典及其他法律中，则其不能取得物权的效力。其次，只有将其构建成物权，才能取得对抗第三人，乃至对抗所有人和宅基地使用权人本身的效力，通过登记的方式予以公示，并配之以善意取得制度从而使其能够在市场上自由流通，这才与党中央国务院通过“三权分置”的方式实现宅基地市场化的目标相适应。若此项使用权被作为物权，其必然是用益物权，即以使用和收益为内容的他物权。
四、引入地上权制度并构建三层次权利体系以落实宅基地“三权分置”
在原有的“宅基地使用权”之上再行创设一项作为用益物权的使用权，该使用权的具体内容该如何构建，其与原来的“宅基地使用权”之间是一种什么样的关系，这是整个“三权分置”制度构建的核心与关键。在具体制度设计上，笔者认为，可以借鉴和引进比较法上的地上权（Erbrecht）制度。无论是功能上还是具体权利内容和效力上，宅基地“三权分置”新分离出来的使用权都与地上权相同。引进地上权，不仅仅用于宅基地“三权分置”，还可以将其一并适用于国有建设用地使用权。换言之，笔者认为，我国未来民法典的物权编，在土地之上应当构建一个独立的“三层次权利体系”：
在从宅基地使用权中引导出地上权作为用益物权之后，如何安置宅基地使用权就成为一个必须回答的问题。很多学者之所以反对“三权分置”，是基于宅基地使用权已经属于用益物权了，在其上再创设用益物权就违反了自罗马法以来就存在的“用益物权之上不得再创设用益物权”的法律原则。在笔者看来，我国现行《物权法》虽然将土地使用权作为用益物权，但实际上其与传统民法上的用益物权不能同日而语。我国法律上的土地使用权在功能上，并不像传统民法上的用益物权是为实现土地资源在市场主体之间的所有与使用相分离的功能而设立的，其本质于一定程度上实现土地资源在公有制基础上交由私人利用的功能。换言之，土地使用权在我国发挥的是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的首次分配的功能。可见，在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌。[8]故此，笔者认为，在民法典分则编中应将土地使用权从用益物权独立出来，作为一个层次的权利，使其在私法中的功能相当于所有权。经营权、地上权等新分离出来的权利以及原有的地役权才是真正的用益物权。
我国的地上权应当界定为：“由宅基地使用权人或者国有土地使用权人为他人设定的在一定期限内以建造和保有建筑物为目的的排他使用土地的权利。”换言之，宅基地使用权人虽然不可以转让其宅基地，但是可以就其享有使用权的宅基地为他人设定地上权。地上权人享有以在土地上建筑建筑物为目的使用该土地的权利。地上权的期限由当事人自行约定，但是不得超过法定最高期限（该期限可以设定为50年），否则会对宅基地使用权构成过重的负担，从而影响其权利性质。若是针对有期限的土地使用权（如国有建设用地使用权）设立的地上权，其期限亦不得超过相应土地使用权的剩余年限。地上权人仍然可以再行处分其地上权，即将其地上权予以转让、出资入股、抵押等。地上权作为财产权也属于得继承的财产，若其权利人为自然人，其死亡后地上权未到期的，作为遗产由继承人依照继承法的规定继承。地上权依据法律行为发生变动的，与其他物权变动一样应当遵循“分离原则与抽象原则”并将登记作为其生效要件。
参考文献
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[2]刘锐.夯实基础，加快制度供给——谈农村土地“三权分置”如何落地[N].中国国土资源报,2018-2-1.
[3]韩世远.宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”[J].政治与法律,2005（5）；陈小君.农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考[J].法商研究,2009（1）.
[4][8]席志国.民法典编纂中集体土地权利体系新路径[J].国家行政学院学报，2018（1）.
[5]孔祥智.“一号文件”派发“乡村振兴”新红利[N].华夏时报, 2018-2-8.
[6]高圣平.农地三权分置视野下土地承包权的重构[J].法学家，2015（5）.
[7]席志国.《民法总则》中法律行为规范体系评析[J]. 浙江工商大学学报，2017（3）.
