农户宅基地资格权的规范分析

2018年04月19日 10:05   来源:行政管理改革   

  [基金项目]国家社科基金规划项目“农村土地权利制度改革研究”(15BFX106);北京政治文明建设研究基地开放课题“土地征收立法研究”(17ZZWM010)。

  [作者简介] 李凤章,上海大学法学院教授、博士生导师;赵杰,上海大学法学院硕士研究生。

  [摘 要] 基于对盘活宅基地资源这一目的的追求,如果允许宅基地使用权依法自由流转,则可以将宅基地资格权解释为集体成员要求集体分配宅基地并无偿使用的资格;如果宅基地使用权本身不允许依法自由转让,而要在保留宅基地使用权不变的同时,分置出次级使用权,并允许该次级使用权自由流转,则应当将其确认为剩余权。

  [关键词] 农户宅基地:资格权;剩余权

  [中图分类号] D92 [文献标识码] A

  2018年2月3日,《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称《乡村振兴意见》)提出:“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’。”宅基地“三权分置”改变了之前“两权分离”的宅基地制度,将宅基地使用权进一步划分为资格权和使用权。“宅基地资格权”首次在中央正式文件中提出,具有创设意义。宅基地资格权何以提出,有怎样的法理依据,如何将其在我国现有法律体系下,予以清晰化、科学化、规范化,本文尝试抛砖引玉。

  一、宅基地资格权概念的提出

  “宅基地资格权”一词最早见于部分改革试点县(市)的相关文件中。2015年4月,浙江省义乌市在《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》中提出,“明确在落实宅基地所有权和保障集体经济组织成员资格权的前提下,允许宅基地使用权通过合法方式有条件转让。”这是宅基地资格权在地方性正式文件中被首次提出。

  在2018年1月15日召开的全国国土资源工作会议上,时任国土资源部部长姜大明指出,“我国将探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”。同年2月中央一号文件正式采纳了这一说法,提出:“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’。”

  宅基地资格权的提出有着深刻的历史和现实原因,其根植于我国农村宅基地制度的历史,立足于当下农村宅基地制度变革的现实,同时借鉴了农村承包地“三权分置”的经验,是一个具有首创意义的概念。

  二、对资格权内涵的认识

  目前尚未发现专门就宅基地资格权内涵进行研究的学术文章。从现有资料来看,涉及该资格权主要的争议是,宅基地资格权到底是成员权,即一种要求分配宅基地的成员资格,还是对于已经分配的宅基地,在转让使用权之后的剩余权。“宅基地‘三权分置’中农户资格权是新创设的权利种类,与农户土地承包权类似,均属于集体经济组织成员对承包地或宅基地的分配取得权。”[1]按其观点,农户宅基地资格权首先是一种分配取得权,即有权要求集体分配宅基地的权利,其同时也指出,宅基地资格权与农户土地承包权相类似。“所谓宅基地资格权,是农村集体经济组织成员依法享有的从集体经济组织那里申请使用宅基地的权利。”[2]“之所以提出资格权和农民房屋财产权,其实和承包地一样,资格权相当于承包权。”[3]

  笔者认为,对一个概念含义的理解,特别是对一个权利内涵的界定,必须放在概念提出的大背景下,分析其要达到的制度目的。制度背景是理解概念的约束性条件,制度目的是探讨制度设计者的初衷,两者结合,才可以准确地实现概念含义的界定。就此而言,将资格权解释为不以已取得对具体宅基地的占有为条件,而是要求集体分配宅基地的资格;或解释为以已取得具体的宅基地支配为条件,只是宅基地使用权已让渡或分置出使用权之后的剩余权,二者均有道理,甚至都可在实践中找到佐证。问题的实质是,在不同的制度条件下,为了达到制度的目的,可能不得不寻求不同的路径,从而对政策做不同的解释。

  首先要界定的是,制度的目的是什么?很明确,制度的目的就是要盘活宅基地资源。

  目前我国城镇用地合计943.1万公顷,[4]村庄用地为1911.5万公顷,农村集体建设用地是城镇国有建设用地的两倍左右,而农村集体建设用地中宅基地所占比例约为70%。[5]就人口而言,当前全国人口中的58.52%为城镇常住人口,只有41.48%的常住人口在农村,全国农民工总量为28652万人,其中外出农民工17185万人,且仍在逐年增长中。[6]随着工业化、城市化的迅猛发展,宅基地作为基本社会保障的功能越来越弱,“空心村”也随之大量出现,宅基地大量闲置,造成了严重的资源浪费。同时在发达城市,例如上海,另一个现象值得思考。上海郊区的农民,虽有宅基地,但由于农村的教育医疗等公共资源相对匮乏,本地农民很大比例已移居城区,其原有房屋反而成了出租房,由外来人口租赁居住。可见,对于落后边远的农村,闲置宅基地的盘活能更好地利用资源。对于发达地区的农村,宅基地早已丧失了保障功能,变成了外来人口的承租房。此时,盘活宅基地资源,不仅不损害原村民的利益,反而保障了外来人口的居住权,实现了社会的包容发展。《乡村振兴意见》也强调,维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权,引导进城落户农民依法自愿有偿转让上述权益。可见,促进宅基地资源的流转和盘活,应该说已成为政策和社会的共识。

  剩下的问题是,如何流转?如何盘活?概括而言,主要有两种方式,也依赖于两种不同的条件。

  第一种,横向转让模式。即允许宅基地使用权人从宅基地权利链条中摆脱出来,将宅基地使用权彻底转让给第三人,实现宅基地的完全去身份化。将其称为横向模式,因为这种模式实现了宅基地使用权人和第三人在宅基地方面的平等。宅基地使用权的转让人和受让人是平等的,二者均直面集体。但同时,由于宅基地使用权人彻底离开了集体与土地的链条,丧失了对土地的权利,不再和集体发生财产关系,也就丧失了宅基地对其生活的保障。

  从根本意义上说,宅基地的实物保障,由于其不动产的特性,并不能起到很好的作用,当被保障人需要离开该不动产所在地时,如果不允许宅基地转让,将带来资源的闲置浪费,被保障人也无法通过变现获得资金,实现在其他地方的保障。例如在讨论宅基地对村民的保障作用而禁止农民转让时,大家关注的都是把农民束缚在土地上得到的保障;而当农民需要离开该土地,移往他处时,其需要转让该宅基地使用权,获得相应的货币,作为在其他地方谋生的基本条件时,法律却严加禁止。这也就意味着,宅基地的实物保障,其实是对农民移往他处保障的剥夺。在市场经济迅猛发展、人口频繁流动的今天,原有的实物保障模式很难奏效,也很难做到公正。

  因此,如果承认了宅基地使用权的转让,就等于彻底实现了宅基地的去身份化。作为物权的宅基地使用权,可以依法自由流转,不再受权利人须是集体成员这一身份的限制。当然,宅基地使用权的自由依法转让,并不否定集体成员的身份利益。集体成员仍对集体享有资格权。针对宅基地来说,这一资格权表现为:首先,可以要求集体无偿分配宅基地。其次,对于已经分配的宅基地,可无偿使用,而无须支付权利对价。由于集体土地资源的有限性,为满足成员的资格权,其取得和无偿使用宅基地的面积须有所限制。所谓一户一宅,宅基地面积不得违反规定等,均是这一限制的要求。

  上述将宅基地使用权定位为物权,并实现其自由转让,同时将资格权解释为对一定面积宅基地无偿取得和使用的权利,不但在文义上更为符合资格权的表达习惯,而且这一区分,既实现了宅基地的自由转让,又实现了村民保障从实物保障向货币保障的转型。

  不仅如此,这一区分还可以很好地解决宅基地占有、使用的超标问题。所谓超标,不仅体现在数量面积上,也体现在质量上。在面积方面,农村超占宅基地的情形非常普遍。按照规定,对于超面积占用宅基地,法律不予确权。①?但实践中超占现象屡禁不绝,仅仅不予确权,对于非法占据人的利益没有影响。如果只是规定不予确权,只是增加了流转包括转让和抵押的困难。问题在于,由于宅基地不允许转让和抵押,在农民看来,宅基地确权本来就没有多大意义。除了面积超标外,还普遍存在着质量超标。不同区位的宅基地其价值是不同的,整理以便使用的费用也不相同。即使是同面积的分配,也必然带来不平等。因为使用权人实际上为了建设而支付的成本是不一样的。困难的是,质量超标一般难以确定,因此法律基本上没有规制。但并不能因此否定宅基地不同质量的区别。

  其实,资格权并不是一个新概念,资格权作为取得宅基地的资格,本来就是集体土地所有权制度的当然含义。例如《土地管理法》第62条就规定了村民对集体要求分配宅基地的权利。

  如果说有制度创新的话,本次“三权分置”的提出,并不是创设了资格权这一新类型,而是区分了资格权和宅基地使用权,将过去纠结在一起的成员资格和宅基地使用权,分成两个不同的权利,彼此独立,互不影响,从而在保障村民利益的同时,也实现了宅基地使用权的依法自由流转。

  而如果采纳了宅基地资格权和宅基地使用权区分的原则,上述质量超标和面积超标问题则迎刃而解。村民的资格权,只是保障其一定质量和一定面积的宅基地,超过了这一标准,就丧失了资格。因此,对于质量、面积超出一般标准的宅基地,村民都无资格要求无偿取得和无偿使用,相反,必须支付相应的对价。实践中,如此理解资格权,对超质量和超面积的宅基地收取费用的做法,并不少见。例如,山东省《泰安市农村村民住宅管理办法》(2001)第10条规定:“农村村民一户有两处以上宅基地的……多余宅基地不作收回处理的或原有宅基地面积超过规定标准的,村民委员会可以实行有偿使用,收取有偿使用费。”江西余江县也积极实施超面积有偿收费制度,[7] 使超标的农民积极退回多占的宅基地。到2016年10月,余江试点村共收取2611户有偿使用费,金额426万元。这一举措增加了集体收入,更重要的是,这一政策有力地促进了多占宅基地的退出。到2016年10月,余江试点村共退出宅基地6680宗,面积74.10万平方米,极大地节省了土地资源。[8]浙江义乌,更是积极探索宅基地的有偿选位制度,实际上就是宅基地区位的有偿取得。因为对于村民来说,保障其居住权,并不包含区位要求,对于区位的要求,超出了成员权的范围,当然应该有偿取得。有偿选位制度更好地实现了公平,也有利于农村发展的良性循环。该县下叶村党支部书记叶文伟说,“以前农村安排宅基地都是抓阄或者村干部直接安排,村里没有什么收入,这次通过有偿选位,村里获得了30余万元的收入,村里将这笔钱用在建设美丽乡村上,使下叶村建设得更美好。”[9]

  遗憾的是,目前实证法上似乎难以确定此种允许宅基地使用权自由流转的规定。因此,将宅基地资格权,解释为集体成员取得宅基地和无偿利用宅基地的资格权,并无实际意义。

  第二种,纵向模式。即在禁止宅基地使用权本身流转的前提下,退而求其次,允许宅基地使用权人为第三人设立有期限限制的次级用益物权,第三人利用次级用益物权从事建设或者居住,次级用益物权消灭后,宅基地恢复为原宅基地使用权人占有。在次级用益物权存续期间,次级用益物权人享有对宅基地的占有使用和收益的权利,宅基地使用权人仅享有剩余权。这种剩余权,也可以称之为宅基地资格权。

  从现有制度逻辑上来看,实现宅基地资格权和使用权分立,似乎宅基地资格权更应理解为宅基地使用权在流转后的剩余权。理由如下:

  首先,“三权分置”的逻辑前提是物权的质的分割。即在保持土地所有权不变的情况下,不断地将土地所有权中的权能,从所有权中分离出来,使之成为独立的物权,以便在保持母权利不变的情形下,实现子权利的自由流转。所以,对“三权分置”的理解,必须坚持物权以对特定物的支配为条件。这也就意味着,“三权分置”的前提是,母权利的权利人已经在事实上取得了对特定土地的支配权。只不过由于其享有的物权,受制于权利的身份性限制,而无法流转。如果将之界定为只是集体成员基于成员身份而取得宅基地使用权的资格,则违反了对特定物的支配这一物权的根本要求,所谓的“三权分置”也就无从谈起。

  其次,宅基地使用权的“三权分置”,也与承包权的“三权分置”逻辑更相吻合。无论是宅基地还是承包地,“三权分置”的逻辑应是类似的。现在,承包权的“三权分置”提出较早,学者的讨论也较为成熟。目前大家争议较多的是经营权到底是物权还是债权,以及承包权的含义。很多学者强调承包权仅属于资格权,“土地承包权虽名曰权利,实则是一种承包土地的资格。”[10]将承包权定位为取得承包经营权的资格权。[11]

  但也有很多学者提出,承包权本身就是物权。“土地承包权只是已经派生出了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。”[12]这一认识得到了农村土地承包法修改稿的确定。《农村土地承包法修正案(草案)》第6条规定:“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟在作关于《农村土地承包法修正案(草案)》说明时,将承包权解释为,“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权,同时明确土地承包权和土地经营权的权能……承包土地的经营权流转后,承包方与发包方的承包关系不变,承包方的土地承包权不变。”可见,这是将承包权认为是经营权分离出去之后的物权,而非取得承包地的资格权。①?

  倘若承包权“三权分置”中承包权可以按此理解,宅基地“三权分置”中的资格权,也应做同样的理解,即资格权只是宅基地使用权人在让渡一定年期的使用权之后,对原有宅基地的剩余权。

  实践中,大家在理解宅基地资格权的时候,也是当作物权来对待的。据新华社消息,安徽颁发了首本宅基地“三权分置”产权证。2015年王五四买下旌德县大礼村村民方圣莲房屋一栋。然而房屋过户问题一直没能解决。2018年年初,旌德县为这块宅基地颁发3本证,王五四手持宅基地使用权人证,方圣莲手持宅基地资格权人证,大礼村村委会持有宅基地所有权人证,农村宅基地“三权分置”一目了然。[13]可见实践中,宅基地资格权人就是原来的宅基地使用权人。再如,浙江省义乌明确规定,“允许宅基地使用权通过买卖、赠与、互换或其他合法方式在集体经济组织内部流转或跨集体经济组织流转。跨集体经济组织流转后使用年限最高为70年,使用期届满后可优先续期。流转收益应在集体经济组织和农户个人之间合理分配。流转后,受让人在使用年限内享有宅基地使用权及地上建(构)筑物的占有、使用、收益、处分权利。”[14]很显然,宅基地使用权人享有的是无期限的宅基地使用权,而受让人享有的是不超过70年的土地使用权,二者的界限非常清楚。

  可见,在法律尚未开放宅基地使用权本权自由转让的情况下,允许宅基地使用权人,为他人设定有固定期限的土地使用权,自己保留宅基地的剩余权,这至少在目前的实证法上来看,是较为妥当的选择,其对“三权分置”的理解,也为实践所证明。

  当然,相较于允许宅基地使用权本身自由流转,将宅基地资格权严格按照其汉语的字面含义解释,放弃宅基地使用权本身的自由转让,退而求其次,坚持依然保留宅基地使用权本身的身份性,将宅基地使用权固定在集体成员手里,禁止其转让,但同时,又从宅基地使用权中分离出次级的土地使用权,而将该次级的使用权去身份,实现其自由流转。第二种方案的改革力度是远远不够的,其继续保留了土地权利的层级制度,非常类似于欧洲中世纪的分封制度,上级土地保有者不能将土地保有权直接转让给第三人,而只能进行次级分封,如此,在最高领主和具体的土地占有者之间建立起多层级的隶属关系。一方面,保障了中间层级的生活,另一方面,也可能使得上一层级成为单纯的土地受益者,而最终的土地利用者虽然具体从事着土地经营,却不得不承受来自上一级权力者的制约。这一层级越复杂,具体土地使用人的掣肘越大,其对土地利用的难度也越大。但是,无论如何,比起现在完全禁止宅基地的流转,这一方案毕竟凿开了土地资源市场化配置的口子,而且,其方案也更为稳妥和渐进。

  所以,对于宅基地资格权的内涵和性质界定,取决于改革的配套条件,如果坚持宅基地使用权本身的去身份化,则完全可以将资格权按其字面含义解释为不以占有宅基地为条件的资格权。但如果不允许宅基地使用权的完全转让,而只允许宅基地使用权人为他人设定有期限的次一级使用权,则该资格权,就只能解读为是宅基地使用权人在让渡有期限土地使用权之后所享有的剩余权。只不过,其被命名为资格权而已。

  三、进一步的追问

  按照大陆法系的逻辑,宅基地使用权人所享有的权利,在为第三人设定次级用益物权之后,依然被称为宅基地使用权,为什么要规定一个新的权利类型——资格权?

  其实,这完全是英美法系剩余权的思维方式和表达习惯。在英美法中,如果权利人为第三人设定了次级使用权,或者用英美法的法律语言来表述,如果其进一步将部分权利束分离出来并让渡给第三人,由于第三人作为具体的占有人,享有保有权,原权利人的保有权就不再被称为保有权,而一般称为剩余权(residual),即让渡部分权利束之后的剩余权利束。这种剩余权利束包括让渡的部分权利消灭后的恢复圆满权,被让渡权利的拥有人违反规定时要求其返还的请求权以及对剩余权自身的收益、处分权等,但不包括对土地的具体占有和使用。之所以将其命名为剩余权,很重要的原因是:在根本物权和限定物权的区分下,或者在上级物权和下级物权的区分下,不可避免地突出了根本物权和上级物权的重要性,相应地,限定物权和下级物权变得卑微和相对无足轻重。这不利于保护具体土地使用人对土地的利用,因为,所谓根本物权和上级物权,意味着其对限定物权或者下级物权干预的正当性。相反,一旦采用了剩余权说,权利的重心就转移给具体占有、使用土地的下级权利人或者限定物权人,原来的根本物权人或者上级物权人,所享有的只是在限定物权或者下级物权消灭后的回复权等。这至少淡化了权利之间的上下关系,更强调权利的平等,甚至,在某种意义上,使得原权利人的权利,相对于具体的土地使用人的权利,变得虚空。这对于保护具体占有使用土地之人的投资利益,减少来自所有权人和宅基地使用权人的干预,从而极大激励对土地的投资和利用,提升土地利用效率,是非常重要的。也再次证明了,我国土地权利的构建沿着英美法的路子越走越远。[15]

  参考文献

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  [2] 张恒.不一样的一号文件:乡村振兴战略、县级政府扩权[N].经济观察报,2018-02-10.

  [3] 孔祥智.“一号文件”派发“乡村振兴”新红利[N].华夏时报, 2018-2-8.

  [4] 国土资源部数据[EB/OL]. http://www.mlr.gov.cn/wszb/2017/tdly/jiabin/index_1205.htm,2017-12-08.

  [5] 住房和城乡建设部数据[EB/OL].http://www.mohurd.gov.cn/xytj/tjzljsxytjgb/tjxxtjgb/201708/t20170818_232983.html,2017-08-24.

  [6] 国家统计局数据[EB/OL].http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html,2018-02-28.

  [7] 余江县.关于农村宅基地制度改革的实施方案[Z].2016-06-12.

  [8] 李凤章.区分成员权与物权 推动宅基地制度改革[N].中国社会科学报,2017-04-12.

  [9] 余丽.2018年义乌市农村宅基地有偿选位敲响第一锤[EB/OL]. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1590447267566393810&wfr=spider&for=pc,2018-01-24.

  [10] 朱广新.土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善[J].法学,2015(11).

  [11] 丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学,2015(3).

  [12] 高圣平.农地三权分置视野下土地承包权的重构[J].法学家,2017(5).

  [13] 张敬波.安徽首本宅基地“三权分置”产权证在旌德颁发[N].安徽日报,2018-03-01.

  [14] 义乌市.中共义乌市委义乌市人民政府关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见[Z]. 2017-12-21.

  [15] 李凤章,崔延蓉.土地使用权“出让”流变考[A].李凤章.产权法治研究[C].南京:译林出版社,2017.

(责任编辑:臧梦雅)

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