[作者简介]吴国喆，西安交通大学法学院教授、博士生导师。
[摘 要] 耕作权是在土地承包经营权之外独立创设的适应“三权分置”发展模式要求的新的用益物权类型，其主体不限于本集体经济组织的成员，应当适度扩展到专业合作社和专业农业公司等主体；耕作权需要土地承包经营权人的设定而取得，采登记对抗主义，而其处分则采登记生效要件主义；耕作权的内容包括对农地的耕作等基本权利及其抵押、入股等处分的权利，还必须承受必要的义务约束。
[关键词] 三权分置；耕作权；用益物权；规则设计
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
编者按：中央提出的承包地“三权分置”是指集体土地所有权、农户承包权和土地经营权的分置并行。宅基地“三权分置”是指宅基地所有权、农户资格权和宅基地使用权的分置。“三权分置”是中央农村土地制度改革的重要政策主张，也是推动农业现代化、实现乡村振兴的基础性制度建设项目。按照中央部署，这两项制度改革要在2020年之前基本到位，但目前关于 “三权分置”中一些权利的名称、性质、具体内容及其实现方式等还存在比较大的分歧。《农村土地承包法》和《土地管理法》的修改及民法典物权编的编纂正在进行，“三权分置”改革如何精准体现“落实所有权、保障承包权或资格权、放活经营权或使用权”的改革目标，平衡好各方利益，需要不同观点充分碰撞，进而达成基本的理论共识。
《行政管理改革》本期特设“农村土地‘三权分置’改革”栏目，由国家行政学院法学教研部教授、博士生导师刘锐作为栏目主持人，邀请相关领域的专家学者进行研究和探讨，以飨读者。
“三权分置”，即农村土地所有权、承包权、经营权分别配置给不同的主体，进行多层次的支配和应用。这项改革措施由中共十八届三中全会提出，四中全会重申，是我国农业经营体制的重要创新，是在现行法律框架制约下依法推动农业产业化发展的最佳模式，有利于形成规模效益，有效促进农业发展。[1]但是，当前“三权分置”尚处于政策层面，还未正式进入国家的法律体系，我国现行的《农村土地承包法》《物权法》《土地管理法》等涉及农村土地产权安排的法律中，均未进行适度修改以容纳“三权分置”的内容，特别是对于作为新型民事权利的“经营权”，更是缺乏明文，学术讨论远未达成共识。法律规则的欠缺导致这一改革缺少强力支撑，也导致各地的具体实践遭遇困境。本文聚焦于“经营权”的具体规则设计，研究受到两方面的限制，一是法律的视角，二是仅限于“农地”，而不涉及宅基地。
一、 “经营权”与“承包经营权”之间的关系
不少领导及执行部门的专家认为，“三权分置”就是在集体土地所有权和土地承包经营权相分离的前提下,进一步将土地承包经营权分设为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权的“三权分置”。[2]目前有机构提出的修法方案也是采纳了同样的观点，将土地承包经营权改为承包权，把新设的权利称为经营权。[3] 在这种设计下，现行的“承包经营权”概念被肢解，转化为没有“经营”内容的一种单纯的指向集体的承包资格权，从概念的字面解释看，其意味着集体组织的成员有权要求集体给自己承包土地，而不能自己进行经营，必须将其让渡另设经营权。这样设计使得这一权利的内容虚化，价值降低，造成了对现行制度的重大冲击，也跟中央的精神完全不符。
中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”从这一决定可以看出，改革的初衷是不能对承包经营权造成任何冲击，而是在维持其长久不变的前提下进一步推动土地经营的适度流转，使小规模土地适度集中，发挥规模效益优势，防止土地荒芜，从而实现“坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新”的总体目标。
因此，必须是在维持现有土地承包经营权不变的前提下另外创设新的权利，而不是通过肢解承包经营权实现“三权分置”。基本的考虑在于：第一，可以维持既有的制度不变，保护农民利益，“承包经营权”这一概念已经深入人心，曾经发挥过重大积极作用，贸然改变会引起一系列不利后果。第二，通过创设新的权利的方式也可以实现经营权的适度流转这一改革目的。第三，这种设计也会在不损害农民现状的基础上给农民增加一个选择的机会，使得改革更加容易被接纳。
后文将要论到，“经营权”是建立在“土地承包经营权”之上的用益物权，是后者部分权能让渡所形成的新的权利。
二、“经营权”的法律命名
虽然中央文件已经确定将这一权利称之为“经营权”，但在将其规定为法律术语时，并非必须使用跟中央文件完全相同的称谓，而应当考虑与现行法律制度本身的和谐统一，既要与既有的制度相衔接，又要实现其特定目的，从而真正贯彻中央的精神，而不是拘泥于特定的文字。本文参考有关学者的意见，建议将其规定为“耕作权”。[4]基本理由有：
1.耕作权这一概念能够准确反映其内容和“三权分置”的目的。耕作意味着对农地基本功能的应用和发挥——进行农业耕作，不允许对土地进行农业之外的开发和建设。“三权分置”改革的目的，就是要在土地承包经营权的基础上，将对土地的实际耕作经营让渡给他人，以实现规模经营和特定价值。让渡的核心内容就是对农地的耕作，权利人所享有的核心利益也是对农地的耕作，因此“耕作权”能够准确反映这一权利的内容。
2.可以保持土地承包经营权的现有基本制度不变且与其明确地区分开来。前已述及，从法学理论的角度看，“三权分置”只是在现有双重权利的基础上增加一个权利类型，而不是对现有权利体系的改造和变革。耕作权与土地承包经营权有显著的差别，不会对农民现有的权利发生任何消极影响，也比较容易理解。相反，如果采用“经营权”的概念，就会发生与现行“土地承包经营权”是何关系的问题。
3.耕作权概念是有先例的。比如我国“台湾土地法”中就有这个概念，可以参考。
三、赋予耕作权用益物权属性
虽然某一权利的债权属性或物权属性，并不会从根本上影响对某一客体的使用，比如对于土地的利用，既可以通过设定债权的方式实现，也可以通过设定物权的方式实现。但相对而言，基于物权的支配性及绝对性效力，物权受到的保护比债权更强，因此对权利人而言更安全可靠。其一，物权的存续期限除了当事人的特别约定之外，不会受到法律的特别限制，因此往往会更长一些。相反，债权的存续期限会受到法律的特别限制。比如我国《合同法》第214条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”其二，物权人处分其物权无须征得他人同意，只要符合法定的变动要件，即可实现权利的变动，不会受到当事人特别约定的影响，即使当事人之间存在物权转让的特别约定，只能在当事人之间发生债的效力，不能对抗第三人。其三，物权往往有特定的表征形式，不动产物权通常有特定的权利证书，因此对于权利人而言，权利的拥有更加可靠和确实，相应的确权纠纷也较少。
当年在讨论土地承包经营权的性质时，也存在债权性和物权性的争论，立法最终从保护承包经营权人的角度，将其界定为物权。当下的情形与此非常类似，应当采用同样的方案。
对于耕作权的享有者而言，往往是意欲通过耕作权的取得，进行较长时间的耕作经营，或者是开展规模经营，科技农业，这都需要更多的投入，也需要较长时间来收回投资和取得效益，因此需要更强有力的保护，渴望这一权利的安全性和可靠性。换言之，有将耕作权设定为物权的强烈愿望。另一方面，为了方便权利人将其进行抵押、处分，设置为物权更为便捷。概言之，为了农地经营者对土地进行长期投资和适度规模经营，赋予耕作权物权化的性质，会使其保护更为周全，确权更为简单，处分方法更加多元化。
更进一步，耕作权属于用益物权的范畴，即对他人的土地进行使用和收益的权利。后文将要述及，耕作权的设定是由土地承包经营权人与他人通过合同形式，将对土地一定期限内的使用收益权限让渡给他人而设定的。在用益物权之上设定新的用益物权，也符合物权法的一般原理。
四、耕作权的主体
从理论上说，该权利的享有者，必须是现有农村土地承包经营权享有者之外的另一个民事主体，因为耕作权是建立在承包经营权基础上的用益物权，二者的主体不可能重叠。我国现行立法对农地承包经营权人有严格的限制，不但只限于农民，而且只限于本集体组织成员之内。为适应改革的需要，特别是为了推动农地经营权的流转，耕作权的权利人范围应该予以扩大，除了本集体经济组织的成员之外，还包括非本集体经济组织成员、城市资本成立的农业公司等。
其实，丰富多彩的社会实践已经对此给出了答案，该主体可以是本集体经济组织之内的其他成员，诸如种粮大户、养殖大户，或者其他经营能手，他们将土地归并进行规模化经营；也可以是本集体经济组织之外的民事主体，比如农村普遍建立的合作社；还可以是与本集体没有任何关联的其他人，甚至是城市“下乡”的农业企业、外资农业企业。法律所要做的就是对这些实践的做法进行认可。
权利主体的扩展程度，意味着农业改革拓展的宽度。合作社、专业的农业公司进行生产经营，使农业生产不断走向专业化，从而提高农业生产率，因此应当成为将来土地耕作权流转的基本趋势。
五、耕作权的取得与变动模式
耕作权的取得制度主要包括耕作权设定的合同制度、登记制度、权利表征制度。其中最为重要的是合同订立，包括合同订立的主体、合同主要内容、合同保障及救济措施等等。应当适用《合同法》的有关规定，但对于特殊问题应当予以明确。比如，合同的一方主体即实质主体必须是农村土地承包经营权人；合同的内容要体现一定期限内将土地的耕作使用权利让渡给他人；对耕作权人的处分权利设定程序限制等等。合同的主要内容，应当包括涉及的特定土地、权利存续的期限、对价、双方的主要权利和义务等；关于耕作权的保护措施、监督与管理，立法应当做出规定。
另一个重要问题就是权利变动条件。作为不动产物权，原则上需要登记，而我国的土地承包经营权所采用的立法模式是登记对抗主义。本文主张借鉴这种模式，对于初始取得耕作权，采登记对抗主义，即在耕作权设定合同生效之后，当事人立即取得耕作权。同时为了避免纠纷争议的发生，如果耕作权人事后进一步以设定抵押、入股或者其他形式处分权利，则必须首先办理登记，改采登记生效要件主义，以使得该权利确定化、固定化。
本文认为，由于实践中签订合同的主体不限于土地承包经营权人，村委会、农村集体经济组织等主体亦可以作为合同当事人，因此情况比较复杂，但需要指出的是，这种情况是土地承包经营权人对自身权利的提前让渡，因此他们属于实质性的合同主体。
无论如何，在耕作权的设定问题上，一定要尊重土地承包经营权人的意愿，采取自愿原则，不得强制和搞“一刀切”，以体现改革是真正为农民谋福利的宗旨。
六、耕作权的内容
我国《农村土地承包法》第16条规定了承包方的主要权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。第17条规定了其主要义务：维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。这是对土地承包经营权内容的明确规定，呈现出权利与义务一体化的特点。应当参照这一规定，详细规定耕作权人的权利和义务。就权利而言，主要是对承包土地享有直接占有、自主有偿使用、全额农作物处置收益、相关农业政策补贴、土地征收地上物补偿以及对耕作权进行法律处分等权利。按照中央的有关文件精神，耕作权可以转让、抵押、入股、合伙等。《土地承包法》第37条对土地承包经营权的流转设定了条件，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”设定限制的基本考虑是为了维持农民的基本生活保障，但是对于耕作权而言，由于不涉及耕作权人的生活保障问题，因此建议不加任何条件限制，完全根据其意思自由决定，但应当办理登记手续。
为了维护耕作权人的利益，耕作权可以依法继承。为了使耕作权有效流转，需要建立有关耕作权的价值评估、抵押与处置、监督和管理、工商资本获得耕作权的相关权利义务、农业补贴和土地征收的具体规则。同时必须明确规定其义务，比如合理利用耕地，不得进行掠夺性经营、破坏地力；需要接受土地承包经营权人及土地所有权人的监督等等。
总之，在权利内容方面，应当尽量使其内容饱满，赋予耕作权人较强的排除他人非法干涉的能力，确保耕作权人可以根据自己的意愿行使权利，减少人为的限制和干预，以激发他人取得耕作权的积极性，并能够长期投资农业生产，达到设定耕作权及“三权分置”的目的。
七、其他规则
1. 耕作权的存续期限
耕作权必须要有明确的存续期限，这一期限通常由合同确定，但是法律也可以基于特定目的，规定最短或者最长期限。为了激励设定耕作权，并鼓励进行农业投入，从农业投资回报的基本时间计算，本文建议规定最短期限为5年，除非当事人有特别约定。
2．耕作权的收回
如果耕作权人违反了合同的约定，具备了土地承包经营权人依法收回的充分条件，即可收回，是为依约收回；另外，法律也应当规定一些承包经营权人可以收回的情形，比如耕作权人进行破坏性经营，是为依法收回。
上述这些法律规则的设立，需要整体修改我国的法律体系，比如《物权法》《土地管理法》等，本文建议应当首先修改《农村土地承包法》，在尽可能保持该法的基本结构和内容不变的同时，在第五章规定“农村土地承包经营权”之后增加第六节，详细规定“耕作权”，将有关的规则集中规定，并建议实行与土地承包经营权相同的规则，采用“准用”的立法技术，以减少不必要的重复。
参考文献
[1] 中共中央办公厅、国务院办公厅.关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见.
[2] 高飞.农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴[J].法学研究,2016(3).
[3] 孙宪忠.推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题[J].行政管理改革,2016(2).
[4] 孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学,2016(7).
