[摘 要] 《中华人民共和国广告法》和《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告乃至互联网行业影响巨大，其中涉及的法律问题以主体最为突出。文章对互联网广告的几大主体包括广告主、广告发布者、程序化购买模式中的各类平台、广告代言人、互联网信息服务提供者等逐一进行深入分析，以期厘清基本概念，探讨其法律责任，从理论上为互联网监管和互联网广告执法提供借鉴和参考。
[关键词] 互联网；广告；法治；法律责任
[中图分类号] D92 [文献标识码] A
中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2015年4月24日通过新修订的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》），国家工商行政管理总局发布的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已于2016年9月1日开始施行。根据《广告法》和《暂行办法》的界定，“互联网广告的主体”既包含了传统广告模式中的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人，又包含了网络广告中特有的“程序化购买”模式下的广告需求方平台、媒介方平台和广告信息交换平台，此外，还新增了一类特殊主体“互联网信息服务提供者”。这些不同主体身份的确定不仅影响到法律责任的划分，还决定了互联网广告监管的科学性和有效性，因此如何从理论上更为准确地界定这几类主体尤为重要。
一、互联网广告主
《广告法》第二条第二款规定，“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”互联网广告依托的技术形式、展现方式等都在不断发生创新和革命，广告发布者、广告经营者之间的界限变得模糊，会给主体认定和权利义务的承担带来很多困扰，但唯独广告主没变。广告的表现形式始终围绕广告和广告主的需求变化，因此厘清互联网广告法律关系，首先要明确广告主的法律责任。
（一）互联网广告主的主体认定
广告主的界定应遵循以下几条标准： 第一，广告主必须是以推销商品或服务为目的的自然人、法人和其他组织。第二，广告主可以自行设计、制作广告，不必认定为广告经营者，此时广告经营者身份被广告主身份吸收。第三，广告主可以自行或委托他人发布广告，不必认定为广告发布者。《暂行办法》第十条第三款规定“广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告”。此处“自设网站”指广告主利用自己的官网发布广告，“拥有合法使用权的互联网媒介”指广告主的官方微博，或者官方微信公众号、头条号等自媒体营销渠道。此情况下广告发布者身份被广告主身份吸收。第四，广告主对通过他人媒介资源发布的广告内容进行实质性修改的，应当以书面等可被确认的方式通知互联网广告经营者、发布者，但不必通知互联网信息服务提供者。因为互联网信息服务提供者仅提供信息媒介平台，不参与具体的广告经营活动，因此不是通知对象。
（二）互联网广告主的法定义务
广告主的义务应当至少包括以下内容：第一，广告主应当对广告内容的真实性负责，是虚假广告的第一责任人。第二，广告主应当有真实、合法、有效的行政许可等证明文件。第三，广告主自行或者委托他人进行设计、制作、代理，应当具有相应资格或者提供相应证明文件。第四，广告主应当通过有资质的广告经营者、发布者开展广告活动。第五，广告主应当承担民事责任的情形包括：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者商品、服务的；在广告中未经同意使用他人名义、形象的；其他侵犯他人合法民事权益的。第六，互联网广告主委托发布、修改广告时，应当以书面等可以被确认的方式通知受委托的互联网广告经营者、发布者。“互联互通”是网络广告和传统广告最大的不同，消费者通过多次跳转、链接可见更丰富的广告内容。例如，用户点击某一网站的文案、图片、视频，就可以跳转到广告主自设网站或其他网站，也可能弹出提供更加详细的商品服务信息的另一则广告，或者是直接购买的入口、程序下载界面等，广告主可以随时修改最终落地页面内容，而为广告主提供最初呈现页面的广告发布者、广告经营者则可能完全无法知情。因此，互联网广告主委托互联网广告经营者、发布者发布、修改广告时，应当以书面形式等可以被确认的方式通知对方。所以《暂行办法》规定了广告主的通知义务，进一步明确了广告主的第一责任人地位。
二、互联网广告经营者、发布者
随着互联网广告的技术创新和市场的细分发展，大数据精准投放、广告主对目标客户的定位、广告联盟的诞生以及多样化的广告费用计算模式等因素使得互联网广告经营者、发布者的认定变得更为复杂。
（一）互联网广告经营者的认定
《广告法》第二条第三款规定，“广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”区分广告经营者、发布者与广告主的关键点是“是否接受他人委托”。归根结底，广告经营者、发布者要接受广告主的委托，为广告主提供服务，并为推销广告主的商品或服务而开展后续工作。
（二）互联网广告发布者的认定
《广告法》第二条第四款规定，“广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”由此，为广告主或受委托的广告经营者发布广告，若为自己发布广告则为广告主。随着互联网信息技术的发展，自媒体成为广告发布的渠道，因此新《广告法》增加了自然人主体。与传统媒体发布广告不同，互联网广告发布者不是在自己的广告展现平台上发布广告，而是利用自设网站和拥有合法使用权的互联网媒介帮助别人发布广告。例如，新浪利用新浪网发布广告，就是利用自设网站发布。微信公众号运营者利用公众号发布广告，就是利用他自己有合法使用权的微信公众号平台帮助别人发布广告，微信没有广告费用分成，此种情况下微信公众号运营者是发布者，微信是互联网信息服务提供者。
（三）互联网广告发布者、广告经营者的法定义务
互联网广告发布者、广告经营者的法定义务至少包括：第一，建立健全互联网广告业务的承接登记、审核和档案管理制度。第二，审核查验并登记广告主的名称、地址、有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。第三，应当查验有关证明文件，核对广告内容，不得设计、制作、代理、发布内容不符或者证明文件不全的广告。第四，应当配备熟悉广告法规的广告审查人员，有条件的应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
三、程序化购买（广告联盟）
程序化购买是互联网广告的特有模式，业内俗称“广告联盟”。在互联网广告领域，除传统广告设计公司、层层代理公司外，还出现了大量的PC广告联盟和移动广告联盟，整合了具有广告投放需求的广告主与持有广告位展示资源的流量主。广告联盟连接广告主和广告最终展现媒介，居间撮合、精准配置资源和价格交易，使广告活动顺利进行。这是拥有大量中小网站、中小应用软件的互联网行业长尾效应的必然结果。
广告联盟通常分为“媒介方平台”（广告位供应方，sell-side platform，简称SSP）、“广告需求方平台”（广告主需求方，demand-side platform，简称DSP）以及“广告信息交换平台”（中间的结算方，ADexchange，简称ADX）三类。其中，DSP的成员是广告主，而SSP的成员是缺乏广告营销变现能力的中小网站、微信公众号、中小应用软件的运营者等。基本关系如下图：
上图左侧为媒介方平台SSP，右侧为广告需求方平台DSP，中间为双方实现广告的投放提供交易平台。其中SSP流量平台和DSP广告主平台下各拥有大量成员，并由平台直接对成员进行管理。SSP流量平台的联盟成员包括门户网站、客户端、应用软件、论坛、博客等，广告的展现形式有通栏广告、启动屏广告、弹窗广告、信息流广告、全屏广告等具体形式；DSP流量方平台则直接对接快消品、汽车、服饰以及电商等各个领域的广告主。结算方是指为SSP与DSP进行广告投放提供交易平台的服务者。在这种业务模式中，众多广告主通过DSP，将广告投放在了拥有广告位资源的流量平台成员方。流量平台的成员与流量平台之间通过代码拉取、调用存储与联盟方系统中的广告信息进行展示，联盟成员的某个广告位是否展示广告、展示哪个广告主的广告，都由广告联盟的计算机系统在几毫秒之间自动瞬间决定。DSP与SSP通过中间结算平台合作，就费用进行结算。当然，这里所示是基本的广告联盟流程图，实践中有可能是多个流量平台间的配合与资源互补，也可能是结算方直接与流量平台的联盟成员合作推送广告。
广告联盟模式连接了广告主与中小网站，既为广告主提供了多样化的广告展示资源，又为中小网站提供了流量变现的机会，却也使法律关系变得复杂：
第一，广告需求方平台为互联网广告发布者、经营者。DSP整合广告主需求，为广告主寻找最佳展示广告位、最匹配的用户群体，并能够审核广告主提交的全部广告素材，决定广告发布。
第二，SSP流量平台的联盟成员地位特殊。这里指的是加入了广告联盟、贡献出自己网站的广告位，供SSP分配广告内容，而不参与广告内容制作、不存储广告内容的网站、软件等。实践中通常是中小型网站，通过SSP平台进行广告展示资源的售卖，他们与流量平台之间通过代码拉取、调用存储与联盟方系统中的广告信息进行展示，并未实质参与任何广告经营行为，某个广告位是否展示广告、展示哪个广告主的广告，都由广告联盟的系统瞬间自动决定，与联盟成员没有直接关系。微信公众号文章最底部的广告位也属于此类。全国有数百万小网站、小型应用软件需要通过广告联盟的业务模式将流量变现。若不考虑实际情况，贸然将这些网站等都规定为广告发布者，承担发布者的法律责任，会导致它们业务运营成本增加甚至被处罚而倒闭，无疑会对整个中国互联网行业活力造成严重影响。
第三，对媒介方平台、广告信息交换平台、媒介方平台成员，《暂行办法》没有进行法律定性，只是在第十五条第二款在法律责任上予以明确，“媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止”。法律规定尊重产业现实，没有对这几类主体强加广告发布者、经营者责任，只要求在“明知或者应知” 违法广告情况下承担管理责任。
四、互联网广告代言人
近年来，名人代言虚假广告的情况时有发生，此次修改专门在总则部分增加了对其规定，并进行定义，包含了以下几层意思：广告代言人是广告主以外的人，利用自己的独立人格，以自己的名义或形象对商品、服务做证明、推荐，这是区分广告代言和广告表演的重要界限，而且主体类型多样，可以是自然人、法人或其他组织。
（一）广告代言人的界定
对互利网广告代言人的界定，经常混淆的几个问题有：第一，“以自己的名义”“利用了自己的独立人格”指在广告中明确表明自己身份的，名人或普通人都可以做代言人。第二，对某些知名度较高的明星、名人，虽然广告中没有明确表明自己的身份，但对广告受众而言，可以辨认其身份的，也属于广告代言人。第三，对于利用名人卡通形象的，同第二点理由相同，只要对广告受众而言可以辨认其身份的，也属于以自己形象代言。第四，如果在广告中即没有标明身份，对受众而言也难以辨认其身份的，此时属于广告表演，不承担代言人的法定义务和责任。第五，“推荐”、“证明”既包括直接以语言、行动，也包括以间接的、隐蔽的、引诱性的方式向消费者推荐某商品、服务、证明其效果。
（二）广告代言人在互联网广告中的特殊问题
第一，广告代言人利用互联网自媒体发布商品、服务的推荐、证明，如何认定是不是广告？关键看广告代言人是否接受了委托，是否收受了费用或其他有偿利益。如果该人是接受委托后发布的，为代言人；如果没有接受委托，只是自发、自觉地认为某种商品或服务的质量好、价格优等特点为其广告告知，属于体验式言论，是普通民事行为，不应认定为代言。
第二，广告代言人利用各类互联网自媒体资源发布商品、服务的推荐、证明，广告代言人是否视为广告发布者？若代言人是接受委托、在互联网自媒体资源里发布商品、服务的推荐、证明的，视为互联网广告发布者。而同时互联网自媒体平台没有与该代言人签订广告合作协议，没有广告费用的分成的话，此时互联网自媒体资源的提供者就是互联网信息服务提供者，仅按照《广告法》第四十五条在“明知或应知”的情况下承担法律责任。例如，某明星为某品牌面膜在新浪微博中发布了一条推荐信息，使用了自己的名义和形象，没有与新浪微博进行广告费用分成，此时该明星既是广告代言人又是广告发布者，承担发布者的责任，新浪微博仅承担互联网信息服务提供者责任。
五、互联网信息服务提供者
《广告法》对互联网广告的重要性体现在第四十五条，即承认了互联网信息服务提供者的主体地位，这是对网络广告行业和互联网信息技术发展现状的正视，承认了在特定情形下，互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者，也不是广告信息的接收者，没有收益或分成，只是为他人发送、发布广告的活动提供了信息传输“第三方平台”。《暂行办法》第十七条规定：“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。”
实践中主要困扰在于互联网信息服务提供者与互联网广告发布者如何区分，网站收费了就是互联网广告发布者吗？首先要看收费的性质是否为广告费。根据《互联网信息服务管理规定》，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的经营性和非经营性服务活动。经营性信息服务是指通过互联网向网络用户有偿提供信息或者网页制作的服务活动。非经营性互联网信息服务是通过互联网向网络用户无偿提供公开的、共享的信息的服务活动。值得注意的是，经营性“有偿服务”与广告活动不同。经营性“有偿服务”可能是向用户提供信息技术服务、收费会员服务、增值服务等，不一定是广告费。例如，自2012年起新浪为其微博会员提供身份、功能、手机及安全四类增值服务，开通会员后关注对象的上限可以突破2000人，会员可以在微博平台各个推荐展示列表中得到优先推荐，还享受VIP专属标识、专属个人页面模板和等级加速及语音微博等服务，这种收费活动并不是广告活动。因此，只要互联网信息服务提供者收取的不是广告费，就不能认定为广告发布者。
准确界定互联网广告活动的主体也是确定管辖的基准。《暂行办法》第十八条第一款沿用了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，以广告发布者为确定管辖的首要原则，便于查清案件事实。当确有困难时，可以移送到广告主、广告经营者所在地工商部门。另新增了第二款“广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”。即哪里先发现哪里先立案。有立法意见认为这是为了解决消费者异地投诉难的问题。但是，由于互联网广告活动的主体无处不在，有些县级工商局可能为了扩展管理权而抢先立案涉及大公司、大平台的案件，或者故意推诿、拖后发现疑难案件。即便广告主所在地工商部门率先立案，其实异地查处难度很大。笔者认为，电商网购维权领域的成功经验值得借鉴。2013年杭州工商局牵头，大连、成都、广州等14个市工商局宣布共同建立网络交易监管及消费者权益保护协作机制，强调共享数据、互通信息，构建跨地区“工商—第三方平台”网络经营主体信息审查机制：若消费者通过网络，在这14个城市购买商品或接受服务使其合法权益受损，可通过网络、电话等方式向其住所地的消费者组织投诉，该消费者组织做出初步认定后，通过网络或传真转至被投诉方经营地的消费者组织。互联网广告领域可参照此做法，消费者向其住所地的消费者组织或工商局投诉，初步认定受理后，再转至广告发布者所在地消费者组织或工商部门。
[基金项目] 国家社科基金项目“国外互联网治理的理念、模式及借鉴研究”（16AXW006）。
[作者简介] 杨乐，腾讯研究院副秘书长、中国政法大学法学博士、中国社会科学院法学研究所博士后。
