强化公平竞争审查制度的若干问题

2017年02月27日 09:28   来源:行政管理改革   时建中

  时建中

  [摘 要]     公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础性地位的一项重要举措,是从源头上厘清政府与市场边界,规范政府行为,防止滥用行政权力排除限制竞争的顶层设计。为确保公平竞争审查制度的推进,应当将公平竞争审查制度写入《反垄断法》。

  [关键词]     公平竞争审查制度;行政垄断;反垄断

  [中图分类号] D63                                      [文献标识码] A

  2016年6月,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称国务院《意见》)正式建立了我国的公平竞争审查制度。建立公平竞争审查制度,是以事前方式规范滥用行政权力排除、限制竞争行为的重要举措。国务院《意见》基本确立了公平竞争审查制度的主体框架,但这一制度的有效推进,还需建立更为具体的实施机制和保障措施。为此,建议从以下几个方面强化公平竞争审查制度的落实:

  一、严格并细化公平竞争审查程序

  国务院《意见》一方面要求,政策措施没有进行公平竞争审查的,不得出台,另一方面又将审查方式规定为自我审查。为免自我审查沦为不审查,并使之具有实质意义,需要严格并细化相关审查程序。

  第一,严格确保公平竞争审查成为政策措施出台前的必经程序,做到审查留痕。国务院《意见》将公平竞争审查的对象分为两类:一是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施;二是行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规。这两类审查对象的重要区别之一是,前者的起草部门与审议部门通常合一,后者的起草部门与审议部门基本分离。在自我审查模式下,政策措施的制定主体也就是公平竞争审查的主体,为免自我审查流于形式,可以要求政策制定主体提交审查报告或出具明确的审查结论。对第一类文件,审查报告或审查结论可作为政策措施附件存档,必要时公布;对第二类文件,审议部门应当将审查报告或审查结论作为审议的前提,未进行自我审查的,不得提交审议。

  第二,建议引入第三方评估制度,弥补政策制定主体专业能力的不足。自我审查模式下,政策制定主体不仅可能存在不愿审查的问题,也可能存在无力审查的问题。竞争影响评估是一种专业性审查,不仅需要考虑竞争价值与其他政策目标的平衡,还要结合竞争法律制度,对行业发展、创新激励、竞争状况等市场客观情况做出综合考察。政策制定主体受到部门利益或地方利益影响,往往缺乏全局与整体思维,也不具备反垄断法方面的专业知识。为确保自我审查具有实质性效果,政策制定主体在必要时应委托独立第三方进行竞争影响评估。第三方可以是各类具备相应专门能力的咨询机构、实务律师、专家学者等。国务院《意见》未明确第三方评估在公平竞争审查中的地位,在未来制定公平竞争审查制度实施细则或指南时,可以将第三方评估作为自我审查模式下的一种操作方式规定下来。

  二、建立约束自我审查的监督与评估机制

  自我审查的主要问题是“同体监督”,即自己审查自己(自我监督),审查效果可能难以保证。从长远看,应当建立独立的专业机构从事公平竞争审查工作。但是,由于我国经济领域的政策措施种类繁多、数量庞大,由单一机构进行审查难度较大。例如,我国反垄断执法资源有限,反垄断执法机构暂时还无法做到对所有的政策措施进行直接审查。加上如果一开始就设置外部审查模式,公平竞争审查制度可能因阻力太大而难以出台。所以总体来说,作为权宜之计,自我审查模式是我国当前的现实选择。

  在自我审查模式已成既定现实的前提下,以后的主要任务应当是确保自我审查的效果。严格审查程序、细化审查标准、确立监督机制与问责机制等,都是弥补自我审查不足、保障自我审查效果的具体措施。在各类措施中、外部监督机制与定期评估机制显得尤其重要。

  (一)外部监督机制

  自我审查与外部监督相结合是我国公平竞争审查制度的主要特点。外部监督包括两方面内容:一是社会监督;二是执法监督。

  社会监督的方式较多,概括起来主要包括:(1)公众举报,即对已经出台的涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施,任何单位和个人有权举报,有关部门要及时予以处理;(2)制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见,如果政策措施的影响较大,还应向社会公开征求意见;(3)法律法规规章规定制定相关政策措施必须组织听证的,应当在听证中增加公平竞争审查内容;(4)政策制定机关出具的公平竞争审查报告,应当向社会公开。

  执法监督主要指,对涉嫌违反《反垄断法》的政策措施,执法机构依法、及时调查核实,并向有关上级机关提出处理建议。为确保执法机关能真正发挥作用,可以要求执法机构将处理的案件情况和执法建议,向社会公开。

  (二)定期评估机制

  国务院《意见》要求,对建立公平竞争审查制度后出台的政策措施,各级人民政府及所属部门要在定期清理规章和规范性文件时,一并对政策措施影响全国统一市场和公平竞争的情况进行评估。定期评估实际上是二次评估,是政策措施出台前公平竞争审查的补充。在自我审查模式下,定期评估的作用特别重要,它可以弥补政策措施出台前公平竞争审查的遗漏或不足。政策制定主体如果自我审查不力,可以通过事后的定期评估制度予以重新评估。此外,定期评估还可以应对政策措施实施中市场环境出现的新变化。

  定期评估机制是公平竞争审查制度的重要补充,为使定期评估制度化,需要在未来的实施细则或指南中明确以下几个问题:(1)定期评估的时限要求,即定期评估应当常态化,应该达到一定年限时至少评估一次;(2)定期评估的方式应尽力避免自我评估,而以第三方评估为主;(3)委托第三方评估时,应确立第三方的遴选标准和确认程序;(4)定期评估的公开机制,即定期评估应向社会公开征求意见,评估结果应向社会公开。

  三、加强竞争主管机构的参与和指导

  (一)反垄断委员会的宏观指导

  我国反垄断法明确规定,国务院反垄断委员会的职责包括“组织、协调、指导反垄断工作”“研究拟订有关竞争政策,评估市场总体竞争状况”等,这些职责的履行,可以为实施和完善公平竞争审查制度奠定基础。如果反垄断委员会充分发挥其宣传、引导、普及竞争政策与竞争文化的作用,公平竞争审查制度的有序实施便具有观念、文化与意识方面的保障。

  国务院反垄断委员会的作用还应体现为发布公平竞争审查指南。国务院《意见》只是确立了公平竞争审查制度的基本框架,该制度的真正落实还需建立更加详细的实施机制。有观点指出,公平竞争审查制度实施一段时间以后,国务院应该适时出台“公平竞争审查条例”,提高国务院《意见》的法律位阶,使其更具权威和执行力,避免出现“文件管文件”的尴尬局面。此外,由国务院反垄断委员会发布公平竞争审查指南是一个考虑方向。制定审查指南时,可以参照OECD《竞争评估工具书》的模式,尽量详细到以清单的方式列明各项具体的审查标准。

  (二)反垄断执法机构的业务指导

  公平竞争审查制度的实施中,应发挥反垄断法执法机构的专业优势,在自我审查中,考虑从以下方面引入反垄断执法机构的业务指导:

  第一,征求意见制度。政策制定机关在自我审查中认为有必要时,可以征求反垄断执法机构的意见;在遇到相关审查标准难以把握等疑难问题时,应当征求反垄断执法机构的意见。

  第二,必要时合作审查。国务院《意见》规定,政策制定机关自我审查后,认为相关措施不具有排除、限制竞争效果的,可以实施;具有排除、限制竞争效果的,应当不予出台,或调整至符合相关要求后出台。如果是否限制竞争的判断,完全由政策制定主体进行,则自我审查的效果会大打折扣。这方面可借鉴韩国的竞争评估程序。韩国采取初步评估与深度评估相结合的评估机制。首先由政策制定机关进行初步评估,检查政策措施是否包含限制竞争内容,如果认为有,则交由竞争主管机构(KFTC)进行深度评估;如果认为没有,则由KFTC对初步评估结果进行审核,以决定是否需要进入深度评估。如果KFTC认为“不需要”,则评估程序即可终止;如果认为“仍需要”,KFTC将会同管制机构进行深度评估。这种制度设计既可以发挥政策制定机关的专业特长,又可以利用竞争主管机构拥有的丰富竞争审查能力和知识,有利于做好公平竞争审查工作。

  四、发挥反垄断执法的保障与监督作用

  公平竞争审查制度与反垄断执法,都是确保竞争政策基础性地位的重要措施:一个事前防范有违公平竞争的政策措施出台,一个事后确保有违公平竞争的政策措施得以及时制止。对公平竞争审查制度的实施来说,反垄断执法的意义主要表现在两个方面:一是我国政策措施种类繁多、数量庞大,即便实施公平竞争审查制度,仍难免某些有违公平竞争的政策措施出台,这时,就需要通过反垄断执法来纠正,所以,反垄断执法既是公平竞争审查制度的重要补充,又可以作为公平竞争审查制度的保障措施;二是反垄断执法也是对我国当前实施的自我审查模式的有效监督,因为在自我审查模式下,有些政策措施的制定机关可能因不愿审查或审查不力,致使限制竞争的政策措施出台,通过对这些政策措施的有力执法,实际上就起到了对自我审查的监督作用。

  基于推动公平竞争审查制度实施的考虑,应在两个领域加强反垄断执法工作:

  一是加大对滥用行政权力排除、限制竞争行为的查处力度。除对具体行政垄断行为继续予以查处外,针对抽象行政性垄断行为,反垄断执法机构也要积极使用执法建议。同时,考虑到我国反垄断法虽禁止了行政垄断,但并未赋予执法机构直接处理权,为确保反垄断法的威慑力,可对查处的各类行政垄断案件予以详细披露。通过案件公开,可以对行政主体的声誉形成一定的制约作用。同时,执法也是最好的普法,通过查处典型案件并予以公开曝光,能够有效警示其他各类主体,有助于向全社会普及竞争文化,树立竞争意识。

  二是加强管制性行业的反垄断法适用。管制性行业的反垄断法适用障碍,主要来自《反垄断法》第七条。这条实际上规定了两项内容:一是管制性行业的垄断状态反垄断法不予处理;二是这些行业的垄断行为仍要接受反垄断法的审查。其实,这与非管制性行业相比并没有什么特殊性,所有行业的反垄断法适用,基本都是如此,所以实际上,第七条并未构成反垄断法适用于管制性行业的障碍。近年来针对垄断性行业的执法实践,尤其是2016年针对燃气、供水、广电、盐业等公用事业的密集执法,也反映出第七条并没有给管制性行业提供有效抗辩,执法机构也未对管制性行业的垄断行为予以特别对待。基于此,为免第七条的规定引起误解,在未来的反垄断法修订时,完全可以考虑删除这条,然后大胆地将反垄断法适用于所有的管制性行业之中。

  在对管制性行业适用反垄断法时,不可回避的一个问题是,反垄断法与行业监管法之间的关系。行业监管法是关于特定行业的管理性规定,也会涉及竞争内容,尤其表现为以管制手段来排除竞争。在共同涉及竞争问题时,两法是什么关系,是一般法与特别法,还是上位法与下位法的关系?两法的关系定位,直接影响到反垄断法的适用限度。

  在这个问题上,必须强调两点共识:一是行业监管法要想构成反垄断法的特别法,首先必须与反垄断法处于同等效力位阶,这在《立法法》第九十二条有明确规定;二是反垄断法作为竞争政策的集中体现,应当被作为市场经济的“一般法”,也即所谓的“经济宪法”。由于竞争政策在经济政策体系中具有基础性地位,其他经济政策的制定,应当坚持与竞争政策不抵触的原则。与此相适应,要明确反垄断法的“经济宪法”地位,并以此处理反垄断法与行业监管法之间的关系。因此,行业监管法也应遵守反垄断法的基本精神。我国台湾地区“公平交易法”第46条就明确规定:“事业关于竞争之行为,另有其他法律规定者,于不抵触本法立法意旨之范围内,优先适用该其他法律之规定。”这就意味着,行业监管法要想排除反垄断法的适用,必须满足两个条件:一是行业监管法必须体现为与反垄断法具有同等效力的“法律”,不能是行政法规或部门规章;二是行业监管法不能违背反垄断法的基本宗旨。

  五、结语:公平竞争审查制度的法律确认

  公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础性地位的一项重要举措,是从源头上厘清政府与市场边界,规范政府行为,防止滥用行政权力排除、限制竞争的顶层设计。如此重要的制度应当在法律层面予以确认,但我国《反垄断法》及相关法律中并没有公平竞争审查制度的直接规定。

  为确保公平竞争审查制度的推进,应当将公平竞争审查制度写入《反垄断法》。一方面,可以在总则中确认竞争政策的地位,可以考虑将现行《反垄断法》第四条改造为“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,健全统一开放、竞争有序的市场体系,确立竞争政策的基础性地位”;另一方面,在第五章增加一则条文,明确规定国家实施公平竞争审查制度,要求相关主体制定的政策措施不得违背公平竞争的要求。  


 

  时建中,中国政法大学副校长、教授、博士生导师。

(责任编辑:邓浩)

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