张兴伟
（中国政法大学，北京 100088）
［摘 要］日本东京地方法院首次以违反程序性公共政策为由裁定撤销涉外商事仲裁裁决，扩张司法审查权。本文讨论了日本《仲裁法》有关公共政策的规定在司法适用中的主要问题以及改进措施。
［关键词］国际商事仲裁；司法审查；公共政策
［中图分类号］D997.4 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-9314（2016）05-0131-05
［收稿日期］2016-07-25
［作者简介］张兴伟，四川泸州人，中国政法大学国际法学院博士后，研究方向为国际商事仲裁法、民事诉讼法、国际环境法。
国际商事仲裁作为国际经济贸易领域最重要的非诉讼纠纷解决机制日益发挥着重要作用，为了平衡仲裁的意思自治和国家司法主权的必要介入，国际商事仲裁条约或国内仲裁法一般规定各国法院可依职权审查仲裁裁决是否违反其本国的公共政策，日本《仲裁法》（以下简称《仲裁法》）也不例外。司法实践中，东京地方法院于2011年6月13日裁定日本商事仲裁协会的一份涉外仲裁裁决违反程序性公共政策，系日本首例适用公共政策撤销涉外仲裁裁决的案件，引起较大理论争议。本文以东京地方法院的判决为基础，结合《仲裁法》的内容和国际商事仲裁理论与实践，讨论日本法院在商事仲裁司法审查程序中运用公共政策存在的问题及其具体改进措施，以期我国的当事人了解日本商事仲裁法制和司法实践情况，合理选择商事仲裁机构，并促进我国的仲裁机构严格规范仲裁程序，确保涉日商事仲裁裁决获得日本法院承认与执行。
一、案情介绍与争议焦点
（一）东京地方法院对公共政策的适用
2011年6月13日，东京地方法院以一份日本商事仲裁协会做出的涉外仲裁裁决违反其本国的程序性公共政策为由裁定撤销。［1］本案中，美国公司Y在日本拥有与高炉炉渣有关的专利技术，Y与日本法人X之间签订合资经营合同。双方因合资经营事务发生纠纷，Y以X为被申请人申请仲裁，请求确认Y与X之间签订的合资经营合同有效，并以该合同为基础裁定X向Y 支付技术服务费等费用。仲裁庭最终裁决支持了Y的仲裁请求。X不服仲裁庭的裁决，以仲裁裁决违反了《仲裁法》第44条第1款第8项为由，向东京地方法院申请撤销。X主张：在仲裁程序中，X明确强调技术服务费属专利许可费，因Y在日本的专利保护期已过，因此X对Y要求支付技术服务费的仲裁请求提出了异议。但仲裁庭却将技术服务费裁定为X与Y共同经营合资企业所得利益的分配，从而将技术服务费的支付请求作为没有争议的事实，且在没有采纳X主张的争议事实基础上做出了仲裁裁决。X认为仲裁庭的此举违反了日本的程序性公共政策，符合仲裁法第44条第1款第8项的撤销事由。法院经过审理支持了X的诉讼请求，将本案仲裁裁决予以撤销。
法院的判决理由是：第一，仲裁程序违反日本的公共政策，符合仲裁法第44条第1款第8项规定的撤销理由。根据《仲裁法》关于程序的规定及其目的，不管仲裁程序的准据法为何，如果仲裁程序违反程序性公共政策，那么在该程序下做出的仲裁裁决便违反了日本的基本法律秩序，其内容不能视为在符合程序性公共政策的程序下所做出的，不能承认其具有国家强制力保障的纠纷解决效力。第二，当事人在程序上提出了合法反驳事由，仲裁庭在尚未判断对仲裁裁决内容具有重要影响事项的情况下做出了裁决，对于提出这一反驳事由并认为可能对仲裁结果产生重要影响的当事人而言，等同于其未接受仲裁庭的裁断。这不仅损害了当事人对仲裁程序的信赖，也违反了仲裁的基本理念。只要这一事由对裁决内容具有重要影响，就可以认定该仲裁裁决违反了日本的程序性公共政策。
（二）本案适用公共政策的争议焦点
从国际实践看，虽然许多国家都将违反公共政策作为撤销商事仲裁裁决的理由之一，但对公共政策的适用均持十分谨慎的态度。对于东京地方法院首次以违反公共政策作为撤销涉外商事仲裁裁决的理由，主要存在两方面的争议：其一，仲裁程序违反日本的公共政策，是否包含在《仲裁法》第44条第1款第8项规定的“仲裁裁决的内容违反日本的公共政策”中；其二，即使可以将第44条第1款第8项解释为包含了违反程序性公共政策的内容，那么本案是否达到违反程序性公共政策的严重程度，从而构成法院撤销仲裁裁决的理由。［2］虽然日本并非判例法系国家，但司法实践中先前的判决往往对今后同类案件具有重要参考意义。东京地方法院首次在商事仲裁司法审查程序中以违反公共政策撤销仲裁裁决，对今后其他法院开展类似程序可能产生较大影响，导致日本法院扩大对公共政策的适用，影响国际商事仲裁裁决的有效性，不符合国际商事仲裁制度的基本理念。
二、日本仲裁法中有关公共政策的规定
日本于1890年制定的旧民事诉讼法典中最早出现了有关仲裁制度的规定。1996年新民事诉讼法颁布后，将仲裁制度的内容作为旧民事诉讼法的一部分予以保留，编入了《关于公示催告程序和仲裁程序的法律》。在联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）起草的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）引导下，日本于2004年3月1日起开始施行《仲裁法》。《仲裁法》实施前日本国内仲裁法制中尚未规定有关公共政策的内容。［3］国际法层面，日本较早地加入了1923年《仲裁条款议定书》，1927年《执行外国仲裁裁决公约》，以及1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》），有关公共政策的内容最早见于这三项国际条约中。《仲裁法》施行后，第44条第1款第8项明确规定：“出现下列事由时，当事人可以向法院申请撤销仲裁裁决，（八）仲裁裁决的内容违反了日本的公共秩序或善良风俗。”［4］根据第44条第6款的规定，当事人无须就该条第1款第8项的规定予以证明，法院可依职权对仲裁裁决的内容是否违反日本的公共政策予以认定，进而考虑是否撤销。需要注意的是，第8项的表述对《示范法》第34条第（2）款（b）（ii）的内容进行了限定，仅规定“仲裁裁决的内容”违反日本的公共政策。
三、日本司法实践中有关公共政策适用的具体问题
根据东京地方法院在司法审查中对公共政策的具体适用，日本仲裁法学界重点围绕《仲裁法》第44条第1款第8项中是否包含程序性公共政策，以及关于程序性公共政策具体内涵问题展开了详细讨论。
（一）关于公共政策条款解释的争议
针对《仲裁法》第44条第1款第8项是否包含程序性公共政策的问题，持否定论的学者指出：“尽管《民事诉讼法》第118条第3款关于拒绝承认外国法院的确定判决事由中明确包含了程序性公共政策的内容，但《仲裁法》第44条中仅规定了‘仲裁裁决的内容’。在仲裁法中以程序性要件作为撤销仲裁裁决事由的规定十分充分，包括《仲裁法》第44条第1款第3项、第4项和第6项的规定。将第4项的‘不能防御’做扩大解释，就能够涵盖仲裁的程序问题。因此，对程序问题是否包含在第8项中是存在争议的，应该认为程序性公共政策不包含在本条款中。”［5］东京大学唐津惠一教授也从字面解释、《仲裁法》与《示范法》规定的不同情形，以及与旧法相关规定的比较等三个方面详细论述了《仲裁法》第44条第1款第8项不应包含程序性公共政策的内容。［6］
与此相反，持肯定论的学者根据《示范法》的解释，认为这一条款应该包含程序性公共政策。［7］《示范法》第34条（2）（b）（ii）将仲裁裁决与该国的公共政策相冲突作为法院可依职权撤销裁决的理由。从UNCITRAL秘书处提供的说明中，将仲裁裁决违反公共政策理解为严重背离程序正义的根本概念。［8］1985年UNCITRAL第18次大会的报告中指出：“在1958年《纽约公约》和其他很多条约中使用的‘公共政策’这一术语，既包含实体性的，也包含程序性的根本法律原则。这意味着‘仲裁裁决与该国的公共政策相冲突’这句话不能被解释为排除与该仲裁裁决的做出方式有关的情况。”［9］
（二）关于准确界定程序性公共政策内涵的问题
1.法院未明确解释程序性公共政策的概念
东京地方法院在判决书中对程序性公共政策的概念没有进行详细解释。法院判决指出，“关于程序，《仲裁法》以当事人意思自治为基础，尽管仲裁庭应该遵守的仲裁程序首要准则是当事人协议确定的，但作为法院纠纷解决机制的替代而认可仲裁裁决的效力，从适当程序保障的观点出发，有确保仲裁作为适当且公平的纠纷解决机制而运行的必要。关于当事人的平等待遇、保障其对案件具有的充分说明机会和对异议权的放弃也应限定在与公共政策无关的范围。当事人可以通过协议确定的程序准则，也只能在不违反公共政策范围内予以认可。”法院进一步指出，“仲裁庭将当事人提出的具有争议的事实认定为没有争议的事实，并在此基础上做出仲裁裁决，其做法等同于对当事人提出的反驳事由未进行判断便做出了裁决，损害了当事人对仲裁的信赖，也违背了仲裁的公道合理的理念，参照《民事诉讼法》第338条第1款第9项的规定，将该仲裁裁决判定为违反程序性公共政策是合理的。”［10］因此，法院既未说明程序性公共政策的违反与《仲裁法》第44条第1款第4项和第6项之间的关系，也未明确解释程序性公共政策的内涵，仅强调仲裁庭的做法让一方当事人失去了接受平等审理的机会，对可能影响仲裁裁决的主张没有进行判断而做出裁决的行为违反了日本的程序性公共政策。
2.国际法协会关于程序性国际公共政策的解释
2002年国际法协会在第70次大会上通过了《国际法协会关于适用公共政策作为一项拒绝承认或执行国际仲裁裁决的理由的建议》中，首先将公共政策限定在“国际公共政策”，并认为这一概念应该包含“程序性国际公共政策”和“实体性国际公共政策”。［11］对“程序性国际公共政策”进行举例说明时指出：“程序性公共政策的一个例子即要求仲裁庭保持中立，除此之外还包括因受到欺诈或贿赂的影响或引诱而做出仲裁裁决；违反自然正义的规则；当事人在委任仲裁庭时处于不平等的地位。当执行一项与具有既判力的法院判决或仲裁裁决不一致的仲裁裁决时，也可能违反执行地国的程序性公共政策。程序性公共政策并不包括明显忽视法律或事实的观点已被广泛接受，且与《纽约公约》第5条第1款（b）项的正当程序要求相重叠。”［12］虽然上述内容是关于适用公共政策作为拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决的理由，但同样可以类推适用于法院撤销国际商事仲裁裁决的司法审查程序中。因为在《示范法》中以仲裁裁决可能违反公共政策作为拒绝承认与执行的理由，与第34条（2）（b）（ii）规定的撤销仲裁裁决的事由是一致的，并且反映在以《示范法》为基础的日本《仲裁法》中。
3.日本学者对程序性公共政策内涵的理解
唐津惠一教授指出，“首先，如果认为存在因《仲裁法》第44条第1款第1项至第6项中不能涵盖的程序性瑕疵而导致违反程序性公共政策，也应该限定在行贿或受贿、做伪证等严重情形。其次，可以通过与旧法中限定列举撤销仲裁裁决理由的比较进行说明。旧法中规定的撤销事由，实际上也被《仲裁法》所继承，如果认为存在《仲裁法》第44条第1款第4项或第6项不能涵盖的程序性瑕疵等撤销事由，而需要援引第8项做出违反程序性公共政策的解释，也应该限定在与旧法相同程度的撤销事由。再次，正如UNCITRAL的案例库（Digest of Case Law）和国际法协会的报告中所记载的，以违反公共秩序为由撤销仲裁裁决的情况是极其限定的。即使认为仲裁裁决构成对第44条第1款第8项规定的程序性公共政策的违反，也应该限定在严重违反法定程序的情况。例如，侵害对仲裁裁决具有影响的当事人的防御权或者完全缺失仲裁裁决的理由等严重情形”。［13］
四、日本公共政策适用问题的未来改进
日本商事仲裁司法审查实践表明，法院对公共政策的适用未加以严格限制，不当强化了法院的司法审查权，混淆程序性公共政策与一般程序性瑕疵概念等问题，背离了国际商事仲裁实践中严格限制公共政策适用的惯例。东京地方法院做出判决后，日本学者和实务工作者纷纷主张日本法院应以上述问题为导向，规范对国际商事仲裁裁决进行司法审查的范围，在撤销和拒绝承认与执行国际商事仲裁裁决等司法审查程序中限制公共政策条款的不当适用，确保国际商事仲裁法制的秩序和效力。
（一）规范国际商事仲裁裁决的司法审查范围
国际商事仲裁以1958年《纽约公约》和其他一系列国际商事仲裁公约，以及UNCITRAL《示范法》为基础，对法院撤销仲裁裁决或拒绝承认与执行仲裁裁决的理由进行了严格限定，一般仅限于对仲裁程序瑕疵的司法审查，而不涉及仲裁裁决的实体内容。而在前述东京地方法院对仲裁裁决的司法审查中，对仲裁程序认定的事实过度干预。从判决书中可以看出，仲裁庭对于一方当事人提出的争议并非没有进行判断，而是仲裁员对案件事实进行审理后，认为当事人的主张不能成立，从而裁决其败诉。［14］无论是日本的涉外商事仲裁裁决，还是其他国家的仲裁机构所做出的国际商事仲裁裁决，日本法院都应该避免司法审查权的不当运用。
（二）正确适用公共政策撤销本国涉外仲裁裁决
考虑到任何程序的瑕疵或者实体内容的认定错误都可能被解释为与公共政策存在关联，日本法院在对国际商事仲裁裁决实行司法审查中应坚持国际商事仲裁法制的基本理念和惯例，对其国内《仲裁法》第44条第1款第8项有关公共政策的规定予以正确适用，不能随意扩大解释并作为撤销商事仲裁裁决的理由。正如上述国际法协会对“程序性国际公共政策”的解释中提到的一个被广泛认可的观点，仲裁庭明显忽视法律或事实并不构成对程序性公共政策的违反，不能作为拒绝承认与执行仲裁裁决的理由。同理，即使仲裁庭对当事人提出的争议事实作为没有争议的事实，并在此基础上做出仲裁裁决，日本法院也不能轻易地以仲裁庭明显忽视法律或事实为由裁定仲裁裁决违反程序性公共政策，从而予以撤销。
（三）严格限制国际商事仲裁裁决执行程序中的公共政策适用
日本《仲裁法》第45条第2款规定了日本法院可以拒绝予以承认和执行国内外商事仲裁裁决的理由，其内容基本与第44条规定的撤销事由一致。日本法院对本国的涉外商事仲裁裁决的撤销审查标准尚且如此严格，在对国外商事仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时，是否也会采用相同的解释令人担忧。特别是对有关国际商事仲裁的程序性问题，日本法院在司法审查中应对《仲裁法》规定的程序瑕疵与程序性公共政策进行严格区分，对于当事人“不能防御”或 “仲裁程序违法（或违反当事人协议）”等程序瑕疵，应当与程序性公共政策违反相区别。日本法院应该顺应国际公约的要求和国际实践的通行做法，清楚地解释日本的程序性公共政策内涵，不能贸然以国外的商事仲裁裁决违反日本的程序性公共政策而拒绝承认与执行。
五、结语：我国的应对
当前，中日两国经贸和投资关系更加紧密，两国的当事人选择国际商事仲裁解决商事纠纷的数量也逐年增加，为保证国际商事仲裁程序和仲裁裁决的有效性，我国的当事人应谨慎选择日本的商事仲裁机构解决纠纷。因东京地方法院系首次适用程序性公共政策撤销其本国的涉外商事仲裁裁决，不当扩大了商事仲裁司法审查权，我国仲裁法学界和实务界应持续关注日本司法实践中有关公共政策的适用问题及其发展动态，提前做好应对准备。特别是对我国仲裁机构受理的国际商事仲裁案件中涉及外国当事人参与的，仲裁庭在实体审理阶段需严格依照国际、国内法律规定和当事人约定，平等对待当事人的申诉抗辩事由，确保当事人享有平等的反驳、防御权利和接受公平审理的权利，确保我国的商事仲裁裁决质量。在涉日商事仲裁程序中，还应重视对日本国际商事仲裁法制和司法实践中有关公共政策理论及其具体解释的研究，确保我国的商事仲裁机构做出的涉日商事仲裁裁决既符合现有的国际商事仲裁公约和国际商事仲裁实践，又不明显与日本国内仲裁法的相关规定冲突。防止我国当事人依照《纽约公约》和中日两国有关商事仲裁裁决的承认与执行的双边协定等国际法规则向日本申请承认与执行时，日本法院以我国的仲裁裁决违反其本国的公共政策为由加以拒绝，保护我国当事人的合法权益，有效维护我国商事仲裁机构和仲裁程序的国际声誉及形象。
［参考文献］
［1］［10］［14］平成21年（仲）第6号：仲裁判断取消請求事件.判例時報2128号. 東京地裁平成23年6月13日決定.58-76.
［2］［6］［13］唐津恵一.日本における国際商事仲裁判断が手続的公序に反するとして取り消された事件について（上）［J］.NBL.2012（989）.34-46；日本における国際商事仲裁判断が手続的公序に反するとして取り消された事件について（下）［J］.NBL.2012（990）.96-101.
［3］明治二十三年四月二十一日法律第二十九号.公示催告手続及ビ仲裁手続二関スル法律第八百一条：仲裁判断取消の訴.
［4］仲裁法（平成一五年八月一日法律第一三八号）.第四四条1項八号.
［5］山木浩一，山本和彦.新仲裁法の理論と実務［M］.ジュリスト増刊.東京：有斐閣，2006：341.
［7］山本和彦，山田文.ADR仲裁法［M］.東京：日本評論社出版社，2008：340.
［8］See the Explanatory Note by the UNCITRAL secretariat on the 1985 Model Law on International Commercial Arbitrationas amended in 2006.
［9］A/40/17，Report of the United Nations Commission on International Trade of Law on the work of its eighteenth session，paragraph 297.
［11］Resolution 2/2002，International Law Association Recommendations on the Application of PublicPolicy as a Ground for Refusing Recognition or Enforcement of International Arbitral Awards，1（c）.
［12］See The Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards，International Law Association New Delhi Conference （2002），Paragraph 29.
