“天天吃旺旺 运气会旺哦”，这是旺旺系列产品常见的广告词。刚来南宁不久的谢先生，因为吃了多天的旺旺雪饼，运气却没有变旺，一怒之下写了一封举报信向多个执法部门举报某超市……（9月25日《新文化报》）
谢先生的打假维权举动，引起网友热议与讥嘲，认为其“真牛”。确实，正如不能要求“老婆饼”里有老婆、鱼香肉丝中有鱼肉一样，谢先生感觉受到误导、欺诈，并因此维权打假，有些“无厘头”，令常人感觉好笑。但也正因此，有必要从法律角度予以厘清。
广告是一门“劝说”的艺术，通过种种形象化的声音、语言和画面，对消费者的购买行为和消费倾向产生潜移默化的影响。“天天吃旺旺 运气会旺哦”，这在普通公众眼里，无疑是一句“讨口彩”的祈福语，听到或见到这样的话语，会令人心情愉悦，产生良好的购买欲望和“消费体验”，但一般人并不会信以为真，认为运气果然会旺，进而在受误导、欺诈的情况下，不理性地消费。
通常情况下，虚假宣传必然导致误解，但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。关于引人误解的虚假广告的认定，学界曾有愚人、中人、智人标准之分，按一般人、普通人的认知水平、生活经验（即中人标准或合情合理的人的标准），可以辨别内容真假或艺术性夸张，不至于受到误导乃至欺诈的广告宣传，不属于虚假广告范畴。只有当合情合理的情况下，一般消费者对有关商品的某一重要部分产生误解，才能认定该广告具有虚假性。
对此，最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条也规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”。这就以司法解释的形式，将不引人（一般人）误解的夸张性表示或宣传，排除在虚假广告之外。
新《广告法》第二十八条则规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。也即，虚假广告分为内容虚假的广告和内容引人误解的广告。前者容易判断和界定，但广告内容引人误解主要基于主观认知，只有能对一般消费者产生欺骗、误导效应的，才能认定为虚假广告。
实践中，对引人误解的广告是否构成虚假广告，执法人员并不能单凭自己的主观认识轻易下结论，务须从一般人、普通消费者的认知层面出发，进行综合分析评判后再作出认定。就“天天吃旺旺 运气会旺哦”“太平洋保险保太平”等广告语来说，并不构成虚假广告或欺诈，谢先生认为旺旺系列产品宣传虚假、迷信、没有科学依据，只是自身主观认知有误，偏离了常人合理认知或一般公众思维，引起网友吐槽就不难理解。其投诉要求按《食品安全法》《广告法》等索赔500元，于法无据，不能成立。
（责任编辑：李焱）
